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1、证据、证明与商事审判实务杂 谈,中国法学会行政法学研究会理事三级高级法官福州中级人民法院民二庭庭长,曲 枫,中华人民共和国民事诉讼法第二条: 中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。,一、关于判断和推理:问题1、否定判断没有断定任何内容。 例:虽然法律规定A是A,但法律没有说A不是B,因此,A是B。问题2、推理:前提虚假,结论必虚假。,二、关于胜诉的障碍 问题3、民事事实前置问
2、题: 如: 有妨碍行为的应先排除 有约定程序的应先走完 问题4、刑事事实前置问题:,问题5、行政事实前置问题: 行政处置、行政许可、行政登记、行政处罚、行政允诺、行政合同、行政确认、行政强制措施,等等。 问题6、生效裁判前置问题: 问题7、证明标准漫谈:,三、证据关联情况的证明(以母合同与子合同为例) 问题8、 框架与具体 问题9、 主体与拆分 问题10、连环与单一,下一页,公交集团,811车队,810车队,九网网格,公交集团,西岸传媒,公交集团,811车队,810车队,九网网格,康驰新巴士,康驰新巴士,54辆车身商业广告,173辆西岸传媒广告,车身广告位置权,联营协议,整体协议,转让合同,框
3、架与具体,返回,原告,被告,任为太班组,吴锡添,空港七总队,罗长高速公路公司,主体与拆分,发承包合同,“发承包合同”,发包方,总承包方,被告,原告,其他单位或个人,分转包合同,?,返回,银行,借款人,保险公司,销售单位,借款人,银行,保险公司,公路运输,水路运输,被损害人,连环与单一,返回,保证保险合同,多式联运合同,合作保证,买卖,借款担保,保险,“授信”,借款担保,合作保证,保险,合作,运输,保险公司,保险,四、几类案件中证明的误区 问题11、实务中的“不予质证” 问题12、建设工程类案件 1、以证据为根据,正确描述承发包关系: 2、关于以“内部承包合同”作为证据的情形:,3、关于非法转包
4、、违法分包的合同无效情形下的权利主张方向: 4、建设工程纠纷中发、承包双方“对帐单”的证明力: 5、实际施工人主张“建设工程款”的案件中,计算工程款不得使用减法:,下一页,发包人,总承包人承包人,分承包人,转承包人,转包,分包,发、承包,转承包人,再转承包人,实际施工人,实际施工人,民工,民工,再转包,转包,再转包,再转包,竣工结算,返回,问题13、政府采购类案件(以建设工程为例) 1、2004年财政部、建设部的建设工程价款结算暂行办法第一条规定,“为加强和规范建设工程价款结算,维护建设市场正常秩序,根据合同法、建筑法、招标投标法、预算法、政府采购法、预算法实施条例等有关法律、行政法规制订本办
5、法。” 2、财政部门指定的机构的评估不服的处理。,问题14、保险类案件 1、识破一些保险公司在订立保险合同时的 “心理战 ”、 “麻雀战”和“地道战”。 2、关于火灾保险案件中的中介机构的损失评估与消防部门核定损失之间的关系。,问题15、不动产类案件 1、权利的取得的证明: 2、利用民事判决使当事人之间转让非法建筑物的行为合法化的问题:,问题16、租赁类案件 1、特种行业的 “场地租赁” 问题: 2、租赁物瑕疵审查:违法建筑中的添附补偿问题。,问题17、储蓄类案件 1、基本情节; 2、关于上级法院民二庭的批复; 3、关于北京高院民一庭的认识; 4、与刑事判决书的冲突与解决;,五、专业技术问题的
6、证明 问题18、“鉴定”或者“评估”程序需要重新启动的理由及相关证明 问题19、关注涉及鉴定、评估、审计、勘测、勘察等工作结论的质量认证问题,六、近期福州中院商事审判关注的问题:问题20、公司法的有关问题 隐名股东与显名股东问题信托(不保底)还是借款(保底)? 关联交易的有效性问题抽逃资本为实;以上市公司作为股东公司的提款机的行为;等等。,问题21、企业破产问题 强制清算及其与破产程序之间的衔接 管理人(律师所和会计所)的产生和关系 企业重组活动在破产程序中的启动方式及法律后果,问题22、刑、民、行政法律关系交叉问题 刑事与民事交叉: 行政与民事交叉: 行政处罚、行政许可行为对民事权利的影响(
7、合法性) 行政确认行为对民事权利的影响(存在性) 行政登记行为对民事权利的影响(排他性) 行政机关要求履行义务的行为对民事权利的影响(被动性),问题23、国有资产保护问题 不良债权转让时国有资产的流失 破产案件中的国有资产保护问题 以低成本获得非流通股的大小股东的股票所有权确认 一般商事诉讼案件中国有资产保护问题问题24、合同法司法解释2的理解和适用,非强制性规定(可以/也可以),强制性规定(无效/不得/应当/必须),效力性规定(无效/不得/应当/必须),有强制性并具有管理性的规定?,有强制性但并非管理性的规定?,法律和行政法规的规定,中华人民共和国立法法第四节法律解释 第四十二条法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。,行政法规制定程序条例第六章行政法规解释第三十一条行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。,最高人民法院关于司法解释工作的规定第二条人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。,纯 属 个 人 观 点,
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