横向并购指南2010.doc
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1、【精品文档】如有侵权,请联系网站删除,仅供学习与交流横向并购指南2010.精品文档.美国司法部与联邦贸易委员会横向并购指南Horizontal Mergers Guidelines U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 2010年8月19日 发布目录1概述22不利的竞争影响的证据32.1 证据的分类42.1.1 已完成的并购中观察到的实际影响42.1.2 基于经验的直接比较42.1.3 相关市场的市场份额及集中度42.1.4 实质白热化的竞争52.1.5 并购实体中的破坏者52.2 证据的来源52.2.1 并购实
2、体52.2.2 消费者62.2.3 其他行业参与者及观望者73目标消费者及价格歧视74. 市场界定84.1 产品市场界定104.1.1 假定的垄断者测试104.1.2 基准价格和很小但很重要且非暂时性涨价的大小124.1.3 执行假定的垄断者测试134.2地理市场界定154.2.1基于供应商区域的地理市场164.2.2基于消费者区域的地理市场175. 市场参与者、市场份额和市场集中度185.1市场参与者185.2市场份额195.3市场集中度216. 单边效应236.1 差异化产品定价236.2 议价和拍卖256.3 同质产品的产能和产量256.4 创新及产品多样性267. 协同效应277.1
3、并购的协同作用的影响287.2 市场易受串谋影响的证据288. 强大的买家309. 进入309.1 及时性329.2 可能性329.3 充分性3210. 效率3311. 破产和现有资产3512. 竞争性买家的合并3513.部分收购36美国司法部与联邦贸易委员会横向并购指南1概述该指南运用基本的分析技术,具体实践及强制政策概述了司法部和联邦贸易委员会(“当局”)在反托斯法律下关于涉及实际及潜在竞争者的兼并与收购(以下简称并购)的当前执行的政策。该指南取代了于1992年起草,1997年修订的横向兼并指南。它们反映了当局在不断前进中积累的经验。当局关于横向兼并指南的评论起草于2006年,对上期的指南
4、有了很大的补充。该指南的修订会随着时间的推移而不断修订,这对于反映强制执行政策的重大变化,阐明现有的政策,体现全新的学习都是有必要的。该指南并没有包含纵向兼并以及非横向兼并的其他类型的探讨。这些政策遵照克莱顿法第7章,谢尔曼法第1章及第2章,和联邦贸易委员会法第5章而制定。特别地,克莱顿法第7章指出:若“贸易的某一环节或者任何行为影响一个国家的贸易的任一方面,这种收购的影响实质上将会弱化竞争,并可能造成垄断”,将禁止此类并购。当局试图去寻求界定并阻止对竞争有害的并购,同时避免对造成有益的或中性的竞争影响的并购的不必要的妨碍。大多数的并购分析是对预测有必要的,这就需要对允许并购可能会发生什么与并
5、购终止可能会发生什么进行评估比较。考虑到这种对预测的内在的需求,该指南反映了国会的意愿:并购的实施在开始时会限制竞争,反竞争的影响的可能性很少,并购无需违法。该指南陈述了当局通常依赖的重要的分析技术方法以及主要的证据类型,用以推测一个横向兼并是否会削弱竞争。该指南并不想去描述当局是如何分析除了横向兼并以外的其他案例。该指南主要适用于在当局采取强制执行行动之前,通过增加分析过程的透明度来帮助工商业界以及反垄断部门执法。该指南同时也为法院在审理横向兼并的案件的解释和应用反垄断法方面提供了一个适当的框架。在阅读该指南时,应该明确并购的分析并不仅仅是一种单独的方法的统一的应用。相反,对并购的分析是一个
6、具体问题具体分析的过程,在此过程中,当局以他们大量的实践经验为指导,应用一系列分析工具合理有效地提出可信服的证据去评估一个特定时期的竞争的关注点。该指南提供了一些例子,它们仅起到解释作用,并不排除相关原则的应用。该指南并没有陈述当局对他们决定起诉的案件采取何种措施。尽管该指南与案件是相关的,当局对起诉案件依赖的证据中,该指南既不是强制命令也没有被排除在考虑范围之外。指南的统一主题是禁止并购创造,增强或确立市场势力的行为以及有利于行使市场势力的行为。为了论述的简单起见,该指南陈述了诸如增强市场势力的全部影响的问题。若一次并购能够促使一个甚至更多的厂商,通过抬高市场价格,降低产量,减少创新,及降低
7、竞争的限制条件或减少激励措施等行为损害消费者利益,则证明此种并购增强了市场势力。评估一次并购将如何改变一个厂商的行为时,当局首要关注的是并购如何影响企业的利润最大化行为。一并购仅仅通过消除并购实体之间的竞争就可以增强市场势力。即使并购没有妨碍其他厂商的行为,这种影响依然存在。以这种方式存在的不利的竞争影响被称作“单边效应”。一并购也能通过增加对手之间的协调,相互适应及依赖的风险来增强市场势力。以这种方式存在的不利的竞争影响被称作“协同效应”。在给定的情况下,要么仅出现一种效应,要么同时出现两种效应,而且两种效应之间的区别很容易模糊。该指南主要描述了当局是如何分析存在于作为卖者以增强市场势力的竞
8、争的供给商之间的并购行为的。卖方市场势力的增强通常能够提高对消费者的要价。为了阐述的简单起见,该指南一般地论述了基于这种价格影响的分析。非价格条款中,也证明了增强的市场势力对消费者会产生不利影响,这些影响包括产品质量下降,产品种类减少,产品服务变差以及创新削弱。这种非价格影响与价格影响共存,甚至在价格影响不存在时,非价格影响也存在。当当局审查一并购是否造成非价格竞争的大幅度削减时,他们采用与过去使用的评估价格竞争类似的方法进行分析。增强的市场势力使得并购实体有利且有效地从事一些排他性行为更为有可能。不论增强的市场势力是如何被证实的,当局一般基于市场势力对消费者的影响对并购进行评估。当局审查了并
9、购对直接消费者与最终消费者其中之一或对两者共有的影响。当局推测,并购对直接消费者形成的不利影响同样会作用于最终消费者,而这缺失令人信服的证据。由买方导致的市场势力的增强(有时称为买方垄断)与由卖方导致的市场势力的增强均产生不利影响。当局运用类似的框架来分析竞争的购买者之间的并购,这些购买者作为买方也能增强市场势力。详见第12章。2不利的竞争影响的证据当局考虑了任何合理有效的以及可信赖的证据以陈述一核心问题,即一次并购是否会实质性地削弱竞争。这一部分论述了证据的几种类别以及来源,这是当局通过他们的经验在预测并购的可能的竞争性影响的大部分有价值的信息中找到的。这里提供的信息并不是详尽的。在任何给定
10、的案例中,仅在某些特定的领域或某种来源中存在可信服的证据。对于证据的每种分类,当局认为有证据表明并购能强化竞争,同时也有证据表明并购能削弱竞争。2.1 证据的分类2.1.1 已完成的并购中观察到的实际影响在评估一个已经完成的并购时,最终的问题不仅仅是评估并购是否会造成不利的竞争影响,还包括评估未来的这种影响是否存在出现的可能性。已观测到的并购后引起的价格的上涨以及其他对消费者造成不利影响的变化的证据占很重要的比重。当局评估这种由并购产生的变化的影响是否是反竞争时,在这种情况下这些证据就是决定性因素。然而,即使这种影响并未被观测到,一个已完成的并购或许也是反竞争的。这可能是因为并购的厂商已经意识
11、到并购后的反垄断审查的可能性并修正了其行为。因此,在评估未实现的并购时,当局也会考虑到相同类型的证据。2.1.2 基于经验的直接比较当局正在寻找关于并购的有竞争性影响的有意义的历史事件或者天然并购案。例如,当局会审查当前并购的影响,以及相关市场的进入,扩张或退出问题。相关市场的类似事件产生的影响也有重大意义。当局也在寻找相关市场中基于变化的可信服的证据。例如,若并购的厂商与某些特定的区域而非其他区域的厂商竞争,竞争区域的要价与其他非竞争区域的要价有所区别,这种并购后产生的价格歧视是有信息价值的。然而,在某些情况下,基于一个相当宽泛的可比较的地理区域基础的价格的设定是无信息价值的。当局对相关市场
12、的价格与拥有大量竞争者市场中的价格如何不同也进行了审查。2.1.3 相关市场的市场份额及集中度当局对由并购引起的并购实体在相关市场所占据的市场份额,集中度,以及市场集中的变化都极为重视。详见第4章与第5章。引起市场集中度大量提高并导致高度集中化市场的并购被认为可能增强市场势力,但是这种推测被认为并购不可能增强市场势力的有说服力的证据所反驳。2.1.4 实质白热化的竞争当局也考虑这些并购的厂商是否已经或者可能分离,而成为实质竞争激烈的对手。这种证据对于评估不利的单边效应尤为重要,这种效应将直接导致竞争的损失。详见第6章。这种证据也会明确市场界定。详见第4章。2.1.5 并购实体中的破坏者当局审查
13、一次并购是否可以通过消除一个“不合群”的厂商而削弱竞争,这种厂商在有益于消费者的市场上扮演破坏者的角色。例如,若并购企业中有一个厂商拥有很强的市场地位,其他参与并购的厂商通过一新的技术或商业模式去破坏市场环境,他们的并购就会涉及潜在或实际的竞争的缺失。同样地,并购企业中的某个厂商可能有动机引领削价或其他竞争性行为,或有动机以抵抗行业内的价格上涨。基于自己的能力去制定价格,且有动机使用有限规模去加速生产的厂商也称为不合群者。正如一个厂商经常抵制其他占主导地位的企业制定的标准,与其他厂商在设定市场价格或其他竞争条件下合作等行为。2.2 证据的来源当局在他们的并购分析中考虑了证据的许多来源。其中关于
14、证据的合理可行的以及可信服的证据的来源包含并购实体,消费者,其他行业参与者以及行业观望者。2.2.1 并购实体一般而言,当局从并购实体中获得了大量的信息。这种信息的表现形式有文件,证词或数据,以及能够构成竞争的相关条件或能够反映实际的商业行为和决定的摘要。通过正常程序形成的文件比在并购审查中作为辩护材料形成的文件更具证明性。关于市场运作以及一个厂商如何识别和评估它的竞争对手的描述行业情况的文件是有信息价值的,特别是当经营决策依赖于这些陈述的准确性时更有信息价值。由并购厂商做出的关于行业情况的经营决策也是有信息价值的。例如,若一厂商设定的价格大大超过其增加的成本,这一般可以表明要么该厂商认为消费
15、者对价格变化不敏感(不基于它自身及反垄断的考虑,详见4.1.3产品的高昂的利润率会因产品的不同而具有显著差别。只有在供货商期望以足够的差异来获取利润而能够弥补固定成本的支出时,包含大量固定成本花费的产品从才会大量生产。高额的利润应与现有厂商的的竞争性的报酬保持一致。),要么表明该厂商与其竞争对手串谋定价(详见第7章)。增加的成本依赖于相关产出及包含的时期的增加。在大量增加的成本及产出持续变化的情况下,可能包含一些花费用于确定更小规模的产出或更短的时期。并购实体意图抬高价格,减少产出或削减规模,降低产品质量或减少产品种类,召回产品或延迟引进,在并购后削减调查和研制计划的明确或隐含的证据,或参与激
16、励兼并的行为的明确或隐含的证据,都在评估一次并购的可能性影响时是非常有信息价值的。同样的,当局寻找并购可能导致有效率的可信服的证据。当局对那些负有责任,有专门知识,对于探讨性的问题提供独特的可信性的经验的个体给予高度重视。关于竞争影响的交易的财务条件也是有信息价值的。例如,进货价格超过一并购厂商独立的市场价值可能预示着并购厂商支付了额外的费用,因为这预示着此举能够削弱竞争或获得高效率。2.2.2 消费者消费者能够向当局提供一系列信息,这些信息包括他们自身的对并购本身影响的见解以做出的购买行为和选择。来自于消费者的关于其对价格的上涨,不同产品或供给者的相关的吸引力的回应的信息是高度相关的,特别是
17、当被诸如以往的购买形式和实践的其他证据所证实的时候。消费者也能够提供关于历史事件的影响的有价值的信息,诸如一个新的供给者的进入。见多识广以及经验丰富的消费者对于并购的可能性影响的结论也能够帮助当局审查竞争的影响,因为一般而言,消费者们能够感受到并购引起的竞争的好的跟坏的影响。在评估这种证据时,当局对于消费者可能反对或支持不涉及反垄断问题的并购的反应是警觉的。当一些消费者表达了其对一并购的竞争性的影响的关注,而其他人则认为此次并购是有益的或保持中立态度时,当局就会运用消费者提供的信息来考虑这些分歧,同时考虑产生分歧的见解的原因。例如,若基于管制的原因,一些消费者不能够购买进口商品,而其他的消费者
18、却能够购买,即使一国内供给商之间的并购给能购买商品的消费者带来极大的灵活性,却可能损害到不能购买商品的消费者的利益。详见第3章。当并购厂商的直接消费者与其他人在下游市场竞争时,特别是若直接消费者期望能够继续推行反竞争的价格上涨时,直接消费者的利益不会与最终消费者的利益联系在一起。通过一长期合同,免受不利竞争的影响或另外相对地能够免除并购的不利影响的消费者,甚至可能赞同一反竞争的并购形成,这就表明此消费者相比较它的下游的对手拥有竞争优势。例子1:基于并购,由于生产最终产品的的投入的价格上涨,导致消费者C的成本上涨。相比较消费者C而言,它的竞争对手使用这种投入更为集中,同样的价格上涨将对它的影响更
19、为严重。总而言之,即使并购带来了大量的竞争缺失,消费者C也能从此次并购中获利。2.2.3 其他行业参与者及观望者供应商,间接的消费者,分销商,其他的行业参与者以及行业分析师都能为一并购的审查提供有用的信息。在并购企业中,提供互补品的厂商的销售利润经常与产品的消费者相联系,这就使得他们提供的信息是有价值的。来自于并购实体的竞争对手的信息能够帮助阐明市场是如何运作的。竞争厂商的利润经常与消费者的利润相背离,一般来说,若并购实体抬高价格,消费者是亏损的,但竞争厂商却是盈利的。由于这个原因,当局并没有按惯例全部依赖于竞争厂商关于并购对竞争的影响的见解。然而,竞争厂商也能提供相关事实,特别是当当局认为并
20、购实体生产排他性产品时,甚至竞争厂商的整个观点都是有意义的 。例子2:并购厂商A 与B在同一个网络效应很重要的市场上运营,这意味着若任意厂商占据一巨大的市场份额或其与其他厂商联合起来在极大的市场份额下集聚,那么该厂商的产品都极为有价值。在并购之前,他们与他们的对手自动地互相联合。此次并购将创造一个拥有强大市场份额的实体,从而导致终止自动联合的策略,将在市场上形成一种垄断力量的危险的可能性。为阻止此类并购,竞争对手及消费者的利益广泛联合起来。3目标消费者及价格歧视在审查一并购的可能的不利的竞争影响时,在考虑不同的消费者购买相同或类似的产品时,当局会考虑这些影响是否有重大的差异。当供给商能够很好地
21、区分消费者时,这种影响是可能存在的,例如,对特定的目标消费者提高价格,而对其他消费者的供给价格保持不变,这是有利可图的。价格歧视的可能性影响着市场的界定(详见第4章),市场份额的测定(详见第5章),竞争影响的评估(详见第6章及第7章)。当价格歧视可行时,即使对于其他消费者这种影响不会出现,但对于目标消费者而言,不利的竞争影响会出现。即使对所有消费者而言,价格上涨未必是有益的,但对目标消费者而言,价格的上涨可能是有利的,因为太多的其他消费者转向替代品的消费。当歧视是合理可行时,当局可以通过对不同的消费者进行分离以评估竞争的影响。当局也可以利用消费者难以获取的相关的信息来评估歧视是否是合理可能的。
22、对于实行价格歧视,两个条件必须满足:差别定价及禁止套利。第一:实行价格歧视的供给者,必须能够对目标消费者以及其他消费者的定价进行区分。这就包括识别个别消费者,对其制定不同的价格。还包括基于显著特征而对不同类型的消费者提供不同的价格。例子3:供给者能够区分大量购买者与少量购买者。对于大规模的价格上涨,大量购买者相比较少量购买者更可能自给自足。并购对少量购买者实行价格歧视时,即使大量购买者没有受到损害,少量购买者也会受到损害。即使大量购买者与少量购买者的级别在规模上没有离散差距,这种歧视也会发生。在其他情况下,供给者或许不能区分不同类型的消费者,但能够通过提供多样化的产品,从而观测他们的购买决策来
23、区分消费者。第二,目标消费者不能通过套利来消除价格上涨的影响。例如,通过非直接性的购买或者从其他消费者手中进行购买,都属于套利。若套利能导致授权无效,使服务变得更加困难或对于消费者而言,代价昂贵,这都使套利的进行更加困难。对于许多服务来说,套利具有内在的不可能性。对于位于不同地理区域的消费者之间的套利,由于交通成本过于昂贵也使套利变得不可能。适度规模的套利或许是可能的,但是其成本过于昂贵甚至受限,这都不能阻止甚至战胜价格歧视政策。4. 市场界定当当局确认与横向兼并有关的潜在的竞争性关注时,市场界定扮演了两个角色。首先,市场界定帮助指定商业水平和竞争性关注上升的国家的部门。在任何一次并购执行的活
24、动中,当局会确认一个或更多的相关市场,在这些市场中,并购可能会实质上削弱竞争,第二,市场界定允许当局确认市场参与者,测量市场份额和市场集中度。见第五部分。市场份额和市场集中度的测量本身并不是最终目的,它在某种程度上对阐明并购者可能的竞争性影响是有用的。当局的分析并不需要从市场界定开始。当局使用一些分析工具来评估不依赖于市场界定的竞争性影响,尽管在分析中对于消费者来说可得的竞争性替代选择的评价在某种程度上总是必须的。竞争性影响的证据能体现市场界定,正如市场界定能从竞争性影响中体现出来一样。提供一组产品的显著的竞争者在数量上的减少会引起那些产品价格显著上升,这一证据自身就能确认那些产品形成了一个相
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