先例是什么再论司法判例制度的性质、作用和过程.doc
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1、先例是什么?再论司法判例制度的性质、作用和过程先例是什么?再论司法判例制度的性质、作用和过程一、一、 引言引言 几乎任何几乎任何法律法律规定都注定存在着规定都注定存在着“空隙空隙”(gap),也就是,也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离,说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离,因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下,法律规定是绝对清楚、利或义务。只有在极少数情况下,法律规定是绝对清楚、明确和具体的,譬如宪法规定只有明确和具体的,譬如宪法规定只有 18 岁以上的公民才有选岁以上的
2、公民才有选举权,因而选举权的年龄资格是具体的:要在个案中确定举权,因而选举权的年龄资格是具体的:要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件,法官只需要决定她是某人是否符合了选举权的年龄条件,法官只需要决定她是否到了否到了 18 岁。然而,绝大多数法律规定都不可能这么具体。岁。然而,绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如譬如消费者权益保护法消费者权益保护法第第 39 条规定:条规定:“消费者因经营消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。的,可以向经营者要求赔偿。 ”如果说受骗上当的普通消费如果说受
3、骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护,像王海这样者无疑应该受到法律的保护,像王海这样“知假买假知假买假”的人的人是否也应该同样受到是否也应该同样受到“保护保护”?换言之,法律中的?换言之,法律中的“消费消费”概概念是否也包括这些为了实施法律(而不是购买商品)而故念是否也包括这些为了实施法律(而不是购买商品)而故意购买假冒伪劣商品的行为?对此意购买假冒伪劣商品的行为?对此消费者权益保护法消费者权益保护法并没有明确规定。或许立法者在制定法律的时候根本没有并没有明确规定。或许立法者在制定法律的时候根本没有预见到这种情况的发生,因而严格地说法官在判案过程中预见到这种情况的发生,因而严格地说法官在判
4、案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的,立法者也并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的,立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况,因而立法不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况,因而立法空隙是必然存在的。空隙是必然存在的。 立法空隙产生了司法自由裁量权,司法自由裁量权产生立法空隙产生了司法自由裁量权,司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性,也就是说了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性,也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上,法律规范及其所包含的价值选择必不同判决
5、。在理论上,法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出,法官的任务只是将普遍的须由宪法授权的立法机关作出,法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如 18 岁以上的公岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害这些都是只有立法者才能作出的价值选择,且这些选这些都是只有立法者才能作出的价值选择,且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而,问题正在于立法者择毫无疑问约束着所有的法官。然而,问题正在于立法者的价值选择究竟是什么?在许多具体个案当中,这个关键的价值选择究
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