最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的.doc
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1、20142014 届本科生毕业论文届本科生毕业论文题题 目目 建设工程实际施工人诉权保护作者姓名 陈 曦 指导教师 张 海 珠 二级学院 人文与艺术学院 专 业 法 学 学 号 1B105236(104424) 西安培华学院本科毕业论 建设工程实际施工人诉权保护 I.建设工程实际施工人诉权保护摘 要自国民经济“九五”计划以来,建筑业逐渐成为我国经济的基础产业之一,在振兴经济方面发挥着重要作用,扮演着国民经济新的增长点的角色。然而,相对于建筑业迅猛发展之势,与建筑业市场配套的法律法规严重滞后,从而使得建筑业市场不规范现象日趋严重。转包,违法分包,挂靠经营屡见不鲜,名义承包人与实际施工人往往不一致
2、,导致在整个建筑业市场上处于弱势群体的农民工合法权益难以保证。为此,在国家无比重视“三农”问题的大背景下,最高人民法院于 2004 年出台了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (以下简称法释) ,其中第 26 条突破了合同相对性,通过赋予实际施工人向发包人的诉权,从而达到间接保护农民工合法权益的目的。然而在实践中,由于理解的偏差,往往使得该条款的司法效果大打折扣。本文将对该条款就适用范围,实际施工人范围,举证责任分配以及存在的问题进行系统的论述。关关键词键词:建设工程; 合同相对性; 实际施工人; 违法分包; 非法转包西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权
3、保护IIConstruction Project Construction to Protect His Right to Appeal AbstractSince the “Nine Five“ plan of national economy, construction industry has become one of the basic industry of our national economy, and plays an important role in reviving the economy, as a new growth point in national econ
4、omic role. However, compared to the rapid development of the construction industry trend, supporting laws and regulations and the construction industry market is seriously lagging behind, which makes the construction industry market is not standard phenomenon becomes more and more serious. Contracts
5、, illegal subcontracting, link it to operate It is often seen. name, contractor and the actual construction people are often inconsistent, resulting in the vulnerable groups in the whole construction industry on the market it is difficult to guarantee the legitimate rights and interests of migrant w
6、orkers. Therefore, the state pays great attention in background of “three rural issues“, the Supreme Peoples Court promulgated the “interpretation of the Supreme Peoples Court on the law applicable to the construction contract dispute case in 2004“ (hereinafter referred to asinter pretation), twenty
7、-sixth of which broke the contract relativity, the right of appeal to the actual construction to the employer, so as to achieve the purpose of protecting the legitimate rights and interests of migrant workers indirectly. However, in practice, due to the deviation of understanding, often makes little
8、 effect of justice in the clause. In this paper, the terms of the applicable scope, the actual construction area, systematically discusses the allocation of the burden of proof and the existing problems.Key word: construction project; the relativity of contract; the actual construction;illegal subco
9、ntracting Illegal subcontracting西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护III目 录摘 要 .IAbstract .II目 录 .引 言 .11 实际施工人制度立法背景和指导思想 .21.1 合同相对性的概念 .21.2 在建设工程领域对合同相对性的突破 .32 实际施工人是无效建设工程合同的产物 .32.1 建设工程合同 .42.2 建设工程合同与普通承揽合同 .42.3 无效的建设工程 .62.4 劳务分包 .72.4.1 劳务分包与专业分包 .82.4.2 劳务分包与转包 .82.4.3 劳务分包的无效情形 .93 实际施工人的主体范围 .10
10、3.1 实际施工人的概念 .103.2 特殊施工主体 .113.2.1 包工头 .113.2.2 农民工 .124 实际施工人向发包人主张权利时举证责任分配 .134.1“谁主张,谁举证” .13西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护IV4.2 “举证责任倒置” .135 对现行实际施工人诉权制度几点建议 .145.1 严格执行建设工程处罚制度 .145.2 健全农民工工资保证金制度 .15结束语 .16参考文献 .17致 谢 .18西安培华学院本科毕业论 建设工程实际施工人诉权保护 1.引 言随着房地产市场黄金十年的到来,房地产热带来了整个建筑业市场的繁荣,不可否认,由于建筑业
11、市场标的大,利润高,涉及利益复杂等特点,各类民事主体纷纷进入建筑业市场,企图分得建设工程项目的一块蛋糕。然而,一方面受建设工程项目巨大利益的诱惑,许多民事主体一味追求经济利益的最大化,常常违法经营,违规经营,建设工程项目违法分包、非法转包挂靠现象十分普遍。另一方面,我国建设工程领域配套的法律法规严重滞后,甚至在诸多领域存在空白的,建筑业市场出现了许多潜规则,并且这种潜规则的横行正逐渐成为建筑市场不规范现象罪魁祸首。上述两方面原因直接导致了我国建设工程施工合同纠纷案件的数量逐年上升。而作为整个建筑业市场中最为廉价的劳动力农民工而言,建筑业大量的不规范现象以及由此产生的纠纷常常使得他们借以生计的血
12、汗钱难以得到保障。随着国家日益对“三农”问题的重视,农民工讨薪难的问题成为摆在相关部门面前的一道难题。为此,结合整顿建筑业市场的需要,最高院于 2004 年出台了司法解释。在法释的第二十六条1(以下称第二十六条)试图通过赋予违法的施工主体实际施工人以突破合同相对性的诉权,从而达到间接保护农民工合法权益的目的。该条款出台引发了轩然大波,争议之声此起彼伏,有一种认为第二十六条实际上是承认了,或者说是赋予了原本为非法施工主体的实际施工人合法主体的地位,使得实际施工人在承接工程的时候再也无需“担惊受怕” ,甚至有些实际施工人认为做工程根本就不需要什么手续和资质,只要能保证工程质量就。另外一种法认为,这
13、种对农民工的间接保护是靠实际施工人的自觉履行来实现的,而实际施工人多为自然人,对其能否自觉对农民工偿还工资缺乏必要的制约机制,因此,从保护农民工角度来说,该法条是缺乏可操作性的。从法释实施的这几年效果来看,不可否认,这种间接保护的效果并不如预期,农民工讨薪难的现象并未得到明显的抑制,甚至愈演愈烈,各地农民工采取极端行为讨薪,上访讨薪的事件依然不断发生。以上现象的不断发生,使得我们有必要对现行的实际施工人制度进行更加深入的研究与探讨。本文在查阅了大量的法律法规,相关资料以及结合相关案例分析后,对第二十六条的立法依据和指导思想进行了详细论述,并对适用的1 最高人民法院.最高人民法院关于审理建设工程
14、施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 Z. 2004-9-29.西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护2主体“实际施工人”概念的内涵与外延进行详细的论述和辨析,并对实际施工人行使诉权时的举证责任进行详细讨论。最后,就现行实际施工人制度存在问题及解决方式发表几点建议。1 实际施工人制度立法背景和指导思想1.1 合同相对性的概念合同的相对性是商业社会里一项古老的契约准则,无论是英美法系国家,亦或是大陆法系国家,合同相对性成为了其严格恪守的合同法基本原则之一。从中华人民共和国合同法 (以下简称合同法)第 8 条和第 121 条规定来看,合同相对性指合同中的权利义务仅约束合同当事人,只有合
15、同当事人才能享有合同约定的权利,负担合同约定的义务与责任,合同对第三人不产生效力。具体表现为合同主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。第一、合同主体的相对性。指的是合同只在合同当事人之间发生法律约束力,即合同主体特定,只有合同当事人有权以自己名义向合同相对方提出请求或提起诉讼,并承担后果。需要注意的是合同当事人依法委托代理人订立合同的情况下,基于代理法律关系,合同主体依然没有更换,代理人的行为代表着被代理人,其法律效果也由被代理人承受或享有。而在合同的履行过程中,即使合同主体发生变更,也不影响合同的相对性。第二、合同内容的相对性。包括合同权利的相对性和合同义务的相对性,强调合同一方当事人只
16、能向同一合同的对方当事人主张基于合同产生的权利,而非其他非合同权利,并且这种权利只能相对于合同相对人而存在;相应的,合同当事人承担的合同义务也只能是合同上的义务,而不是非合同义务,同时此义务也仅相对于合同相对人而存在。合同内容的相对性是合同主体相对性的自然延伸,同时也是合同相对性的核心部分。第三、合同责任的相对性,又叫违约责任相对性。指违反合同义务所产生的民事责任也具有相对性。在合同主体及合同内容的相对性的大前提下,合同责任也必然是相对西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护3的,它表现为违反合同的违约责任是由特定的合同义务人向权利人承担,而第三人与合同责任无关。1.2 在建设工程
17、领域对合同相对性的突破建筑业的迅猛发展使得我国的建筑业长期处于供大于求的状态中,为了追求利益的最大化,各种违法活动如违法分包、非法转包等现象屡禁不止,有的甚至成为建筑业的潜规则。因此建设工程施工合同纠纷案件也呈井喷增长。我们知道,建筑行业吸收了大量的农民工就业,然而由于建设工程普遍存在非法转包,违法分包以及挂靠现象,使得名义施工人与实际施工人往往不一致,名义施工人利用实际施工人多为自然人,缺乏专业的工程预算部门的情况,常常拖欠实际施工人工程款,或者采取高价承包低价甚至低于成本价转包,违法分包的手段使得实际施工人的工程款难以保障,进而造成下面许多农民工往往辛苦一年还拿不到血汗钱。在这种情况下,若
18、实际施工人向与其有合同关系的名义施工人(总包人)主张工程款的话,往往难以实现,要保证农民工工资更是“天方夜谭” 。因此,为了有效地保障农民工工资及合法权益,规范建筑业市场,法释第条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。 ”该条款通过赋予实际施工人对发包人的诉权,从而达到间接保护农民工合法权益的目的。实际上就是对合同相对性的突破。2 实际施工人是无效建设工程合同的产物实际施工人只存在于无效建设工程合同中,费建设工程合同或者无效的其他合同都不会存在实际施工人这一特殊主体。因此,如何辨别
19、建设工程合同尤其是无效建设工程合同就成为认定实际施工人的重要前提。在司法实践中,有部分法院过分扩大建设工程的范围,更有甚者将某一建设工程项目上所有纠纷都纳入建设工程纠纷中,导致第二十六条的适用范围随之被任意扩大,加重了发包人(业主) ,承包人的付款责任。当然也有部分法院在审理建设工程合同纠纷中西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护4过分地限制了建设工程合同的外延,将建设工程合同,主要是将非主体建设工程合同随意定性成普通承揽合同,或者将无效的施工合同定性成有效的劳务分包合同,使得发包人,总包人逃脱了所欠工程款的给付责任,使得第二十六条成为一纸空文。2.1 建设工程合同从合同法第十六
20、章来看,广义的建设工程合同主要包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同,而狭义的建设工程合同仅包括建设工程施工合同。在司法实践中,以建设工程施工合同纠纷占主导地位,且案情最复杂,标的额最为巨大,存在的违法现象最为严重,在合同定性,尤其在非主体工程合同的定性上产生的分歧最大,往往同类案件,各法院之间,同法院各个法官之间纠纷定性也不尽相同,从现实意义方面出发,本文所称建设工程合同均指建设工程施工合同。2.2 建设工程合同与普通承揽合同合同法第 251 条的规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同” ,而第 269 条规定:“建设工程合同是
21、承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同” 。第 287 条又规定了“法律对建设工程合同没有特别规定的,适用法律对承揽合同的有关规定” 。结合以上法条,我们不难看出,承揽合同与建设工程合同实际上是包含与被包含的关系,即建设工程合同实际上是一种特殊的承揽合同。因此,我们为避免混淆,将合同法十五章规定的承揽合同称为普通承揽合同。下面本文将通过一个案例1来区别建设工程合同和普通承揽合同。该案例一审前后经历一年又两个月,其中有关争议合同到底属于建设工程合同还是普通承揽合同成为本案诉讼的重大难点及分歧之一。 案情简介:2011 年 4 月 8 日,安阳建力集团有限公司(以下简称安阳公司)在合同未约定又未
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