商经主观题精讲.doc
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1、司法考试学院司法考试学院司法考试学院司法考试学院 http:/ E-mail: 010-5890813058908133 010-589081361商经主观题精讲命题要点一:公司人格 (一)公司、有限责任 1.公司,是指股东依照公司法的规定,股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责 任,公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。 (1)公司具有独立的法人人格,有自己独立的名称、住所、财产,并独立承担责任。 (2)公司享有财产权,股东享有股权。股东将财产通过出资方式让渡给公司后,由公司对出 资财产享有支配权。 2.股东的有限责任,是指股东除按认缴的出资额或认购的股份缴足出资
2、款外,对公司的债务或 公司债权人不负其他责任。 (二)公司法人人格否认 公司法人人格否认制度是为阻止公司独立人格的滥用,就具体法律关系中的特定事项,否认公 司的独立人格与股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人负责的一种法律制度。 1.适用情形 (1)公司资本明显不足; (2)利用公司回避合同义务; (3)利用公司规避法律义务; (4)公司法人人格形骸化。 2.在适用公司人格否认情形下,要由股东以自己的个人财产对公司的债务承担个人责任。 (三)母公司、子公司 1.母公司,是指通过股份对另外一个公司实现控制的公司。 2.子公司,是指被母公司控制的公司。 子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任
3、。 (1)关联交易 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 利用关联交易给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。关联关系,是指公司控股股东、实际控 制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公 司利益转移的其他关系。 (2)深石原则 当从属公司支付不能或者破产时,如控制公司对从属公司有不当的行为,其对从属公司的债权 应劣后于其他一般债权人受偿。 (四)法定代表人 1.法定代表人的产生 (1)我国法定代表人采取一元化的法定代表人制。 (2)公司法定代表人并不限于董事长担任,董事长、执行董事和经理均可以成为公司的法定
4、代表人。 (3)公司法定代表人变更,应当办理变更登记。 2.对法定代表人行为的限制 (1)公司章程、股东会可以对董事长行使职权作出限制。限制董事长职权的行使属于公司的 经营方针事项,股东会有权以普通多数表决的方式做出决定, (2)该限制不能约束善意第三人,董事长超越权限与善意第三人订立合同的,合同有效。【核心法条核心法条】司法考试学院司法考试学院司法考试学院司法考试学院 http:/ E-mail: 010-5890813058908133 010-589081362公司法第三条、第十三条、第十四条、第二十条 民法总则第六十一条命题要点二:公司设立 (一)设立方式 1.发起设立 发起设立,是
5、指由发起人认缴或认购公司应发行的全部出资额或股份而设立公司。 有限责任公司由全体股东出资设立,所以只能采取发起设立的方式。股份有限公司可以采取发 起设立的方式,也可以采取募集设立的方式。 2.募集设立 募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集或者向特定对 象募集而设立公司。 (1)实收资本制 募集设立的股份公司采取资本实收制。 (2)募集方式 向社会公众募集 向社会公众募集,是指公司发行的股份除了由发起人认购以外,其余股份向社会公开发行。 定向募集 定向募集,是指公司发行的股份除由发起人认购外,其余股份向特定的对象发行。 定向募集的特定对象以累计 200 人为上限
6、,累计超过 200 人的为公开募集。 (3)程序 发起人认购股份 发起人认购的股份不得少于公司应发行股份总额的 35%。在发起人认购的股份缴足前,不得向 他人募集股份。 向公众募集股份的条件 需要向国务院证监机构申请批准募股;公告招股说明书,制作认股书;签订承销协议和代收股 款协议。 缴纳出资及验资 a.募集设立的,发起人按照章程认购的股份缴纳股款或者交付抵作股款的出资,后者还要办理 有关出资财产权的转移手续。 b.认股人按照认股书认购的股份缴纳股款,并且只能以货币出资。 c.在发行股份缴足后,必须经法定的验资机构出具验资证明。 召开创立大会 a.召开时间 发起人应当自股款缴足之日起 30 日
7、内主持召开公司创立大会。 b.职权 审议发起人关于公司筹办情况的报告;通过公司章程;选举董事会成员;选举监事会成员;对 公司的设立费用进行审核;对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;发生不可抗力或者 经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。 c.程序 发起人应当在创立大会召开 15 日前将会议日期通知认股人或者予以公告。创立大会应有代表 股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行。决议必须经出席会议的认股人所持表决权 过半数通过。 (二)章程的记载事项 1.绝对记载事项司法考试学院司法考试学院司法考试学院司法考试学院 http:/ E-mail: 010-58
8、90813058908133 010-589081363(1)有限责任公司 公司名称和住所;公司经营范围;公司注册资本;股东的姓名或者名称;股东的出资方式、出 资额和出资时间;公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;公司法定代表人;股东会会议 认为需要规定的其他事项。 (2)股份有限公司 公司名称和住所;公司经营范围;公司设立方式;公司股份总数、每股金额和注册资本;发起 人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;董事会的组成、职权和议事规则; 公司法定代表人;监事会的组成、职权和议事规则;公司利润分配办法;公司的解散事由与清 算办法;公司的通知和公告办法;股东大会会议认为需要规定的其
9、他事项。 2.相对记载事项(有限责任公司) (1)股东会表决权 (2)利润分配 (3)新股优先认购 (4)股权转让 (5)公司投资、担保 (6)股东会议事方式和表决程序 (7)董事会议事方式和表决程序 (8)股东资格继承 (9)高级管理人员的范围 3.禁止记载事项 凡是公司法的强制性规定,公司章程不得做出与法律规定不相同的规定,否则该规定不发生法 律效力。 (三)设立中的公司 1.以发起人名义对外签订合同 (1)以发起人名义对外签订合同,合同相对人可以请求该发起人承担合同责任。 (2)公司成立后对发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同予以确认,或者已经实际享 有合同权利或者履行合同义务,合同
10、相对人可以请求公司承担合同责任。 注意:此时,合同相对人享有请求该发起人或者公司承担合同责任的选择权,一经选择不得变 更。 2.以设立中公司名义对外签订合同 (1)设立中公司虽然不具有独立法人人格,但是可以以自己的名义对外进行民事活动。 (2)以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后,合同相对人可以请求公司承担合同责任。(3)如果发起人与第三人恶意串通,损害公司利益的,则应由发起人与第三人承担连带赔偿 责任。公司成立后以此为由主张不承担合同责任的,应由公司承担举证责任。【核心法条核心法条】 公司法第十六条、第二十五条、第三十四条、第四十二条、第四十三条、第四十八条、第 七十一条、第七十五条、第
11、八十一条、第八十三条、第八十四条、第八十九条、第九十条、第 二百一十六条 公司法解释(三) 第二条、第三条 证券法第十条命题要点三:出资制度 (一)出资形式司法考试学院司法考试学院司法考试学院司法考试学院 http:/ E-mail: 010-5890813058908133 010-5890813641.货币出资 股东可以用货币出资,应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户。 一般情况下,设立公司或增资没有强制验资程序,但是公司章程可以规定股东出资必须经过验 资。 2.非货币出资 股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价 出资。 (1)出资财产所
12、有权的转移 以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。 (2)非货币财产评估作价 对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规 对评估作价有规定的,从其规定。 (3)出资后因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,风险由公司承担。但是,如果 当事人之间约定,非货币财产无论因何种原因贬值时,出资人皆负有补足出资的义务,该约定 有效。 3.不得出资的情形 股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。 (二)出资特殊问题 1.无权处分财产出资 (1)出资人以不享有处分权的财产出资,当事人之间对于出资行为效力产生争议的
13、,可以参 照善意取得制度予以认定。 公司在受让该财产时是善意的,即公司不知道也不应当知道出资人对出资财产不享有处分 权。 以合理的价格转让。 出资财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付公司。 (2)以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的,对违法犯罪行为 予以追究、处罚时,应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。 2.以划拨土地使用权出资或者以设定权利负担的土地使用权出资 公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人 在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法 院应当认定出资人未依
14、法全面履行出资义务。 3.股权出资 (1)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让。 由出资人合法持有是指出资人获得该股权的方式符合法律、行政法规规定,不存在非法事 由。 依法可以转让是指用于出资的股权的转让不受法律的限制。如:董事、监事、高级管理人 员限制转让的股权。 (2)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担。 无权利瑕疵,是指不存在任何第三人就该用以出资的股权向公司主张任何权利的事由。实 践中的股权瑕疵多产生于出资义务未履行或未全面履行的情形,如出资不足、虚假出资和抽逃 出资。 无权利负担,是指股权之上不存在质押或者被冻结的权利行使受限的情形。 (3)出资人已履行关于股权转让的法定手续。 股
15、东以其持有的其他公司股权出资,应依法办理股权权属转让手续。特别注意有限责任公司的 股权转让手续。司法考试学院司法考试学院司法考试学院司法考试学院 http:/ E-mail: 010-5890813058908133 010-589081365(4)出资的股权已依法进行了价值评估。 对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。 (三)增资、减资 1.增资 (1)程序 董事会拟订公司增资方案。 公司增资必须经过股东会特别多数决议,变更公司章程,并办理相应的变更登记手续。 (2)有限责任公司的优先认购权 股东之间认缴新增资本的出资比例,有约定的按约定,约定优先,如无约定,
16、按法律规定。在股东间无约定的情况下,股东有权要求按照实缴的出资比例来认缴新增注册资本的出资。有限公司股东缴纳新增出资,可以按照章程的约定分期缴纳。 优先权只限于认购上的优先性,在发行价格或者其他认购条件上应当遵循同等条件。 2.减资 (1)董事会拟订公司减资方案。 (2)公司减资必须经过股东会特别多数决议,变更公司章程。 (3)公司必须编制资产负债表及财产清单。 (4)公司应当自作出减少注册资本决议之日起 10 日内通知债权人,并于 30 日内在报纸上公 告。 (5)债权人自接到通知书之日起 30 日内,未接到通知书的自公告之日起 45 日内,有权要求 公司清偿债务或者提供相应的担保。 (6)
17、办理工商变更登记手续。 (四)出资责任 1.责任类型 (1)自己责任 股东未履行或者未全面履行出资义务的,应当向公司足额缴纳或补足差额。 股东未履行或者未全面履行出资义务的,应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部 分承担补充赔偿责任。 (2)连带责任 股东未履行或者未全面履行出资义务的,发起人承担连带责任。 董事、高级管理人员未尽勤勉义务向股东催收资本的,承担连带责任。 (3)违约责任 有限责任公司的股东 a.没有缴纳货币出资的,或对于非货币出资,没有依法办理财产权转移手续的,股东向其他已 按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 b.非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,只有补足
18、差额责任,没有违约责任。 股份有限公司的股东 按照发起人协议承担违约责任。 (4)发起人责任 设立失败时 对设立行为所产生的债务和费用、认股款及利息的连带责任。 设立时发生的职务侵权 公司成立后,公司承担侵权赔偿责任;公司未成立,发起人承担连带赔偿责任。 设立过程中司法考试学院司法考试学院司法考试学院司法考试学院 http:/ E-mail: 010-5890813058908133 010-589081366发起人对公司承担过错赔偿责任。 注意:部分发起人依照法律规定承担责任后,请求其他发起人分担的,其他发起人应当按照约 定的责任承担比例分担责任。没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例
19、分担责任。没有 约定出资比例的,按照均等份额分担责任。 2.股东出资责任的诉讼程序 (1)股东出资责任之诉不适用诉讼时效。 (2)原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务 承担举证责任。 3.股东权利限制与除名 (1)股东权利的限制 对未履行出资义务的股东,公司可以根据公司章程或股东会决议对其利润分配请求权、新股优 先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的限制。 (2)股东除名 适用于“未出资”和“抽逃全部出资”的情形。 在除名前,应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资。 公司对股东除名应当依法召开股东会,作出股东会决议。 注意:公司办理法定减资
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