2022年律师审查、起草合同的步骤与方法.docx
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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 律师审查、起草合同的步骤与方法律师审查、起草合同的步骤与方法 律师审查合同的步骤 :第一步 形式审查(一)将合同文件本身分为三部分:开头 (合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)正文 (第一条至最终一条)签署部分 (即双方签字盖章和签署时间)形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部 分,这三部分是否完整,是否有前后冲突的地方;常见的错误有:当事人名称不一样、不完全、错误或冲突,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等;(二) 形式审查仍要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委 托书等相关材料;看相关
2、文件之间内容是否有冲突之处;其次步实质审查 主要是对合同正文的审查,这是合同最关键的内容,包括:一、合同条款是否完备、合法;二、合同内容是否公正,是否严峻损害集团公司利益;三、条款内容是否清晰,是否存在重大遗漏或严峻隐患、陷阱;名师归纳总结 合同条款是否完备的审查标准:第 1 页,共 5 页以买卖合同为例1、双方名称或姓名和住宅列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号;2、标的动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要精确、明白;不动产应注明名称和座落地点;3、数量数量要清晰、精确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定;4、质量国家有强制
3、性标准的,要明确标准代号全称;可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等;5、价款或酬劳合同明确规定价款或酬劳数额、运算标准、结算方式和程序;6、履约期限、地点或方式履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务供应方式和结算方式应具体、清晰;7、违约责任应明确规定违约责任,赔偿金数额或具体运算方法;8、解决争议的方法挑选诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要显现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要显现“ 由法院管辖或者仲裁机构仲裁” 的条款;商定通过诉讼解决的,仍可以商定管辖法院;商定由仲裁机构裁决的,应
4、写明具体仲裁机构名称;9、合同生效条款一般应当写明:“ 合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章) 之日起生效” ; 如合同有固定期限的,仍应当写明:“ 本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止;对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同商定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并准时办理相关手续;10、清洁文本条款合同中应当写明:“ 本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议;合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力;”在签署过程中,应留意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的全部条
5、款文字与数字(签署人签字、 时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中显现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情形存在;前 8 项是合同法第12 条列出的内容;合同审查时重点关注违约责任的商定是否清楚、完整、公正,是否严峻损害一方利益或者是否存在陷阱;合同条款内容是否合法,其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规,是否构成无效的情形;在这里, 熟悉相关合同法条文是最起码的要求;合同条款是否公正, 是否清晰,审查时没有固定的方法,只有逐字逐行地看,仔细地看,提高文字懂得和驾驭才能也是相当重要的;第三步沟通、参照与找法一般的合同经过第一步、其次步的审查, 一些初级的问
6、题都能予以解决;为防止审查出现重大遗漏和差错,做好第三步就显得特别必要;沟通 指的是与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通,就合同谈判、 协商及合同目的等内容进行沟通, 合同条款中不清晰或者模糊的条款,也需要他们作出明确的说明和说明;- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 参照 找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业举荐的示范合同文本、企业的合同范本等,对比在条款和内容上有何重大差别,分析或者询问缘由;找法 也就是查找法律依据;在合同审查中, 肯定要对比合同法和相关司法说明的规 定来判定送审的合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改,需要查找
7、肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据;对该合同的特地规定;审查无名合同,更是要审慎行事;审查合同的具体内容,应包括以下几个方面:审查出名合同, 要看合同法总就和分就一、审查合同主体是否合法;审查合同主体的合法性时,应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户; 是否是具备与签订合同相应的民事权益才能和民事行为才能的公民;审查法定代表人或主管负责人的资格证明;代订合同的, 要审查是否具备托付人的授权托付证明,并审查是否在授权范畴、授权期限内签订合同;有担保人的合同,审查担保人是否具有担保才能和担保资格;必要时进行工商登记查询;二、审查合同内容是否合法;审查合同内容
8、的合法性时,应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反法律、 行政法规的强制性规定;三、审查合同意思表示的真实性;四、审查合同条款是否完备;应依据合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条款进行仔细审查,确定合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行;防止因合同条款不全和过于简洁、抽象、原就,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下种子;五、审查合同的文字是否规范;名师归纳总结 审查合同时, 应对合同草稿的每一条款、每一个词、 每一个字乃至每一个标点符合都仔第 2 页,共 5 页细推敲、反复斟酌;确定合同中是否
9、存在前后意思冲突、词义模糊不清的文字表述,并准时订正简洁引起误会、产生歧义的语词,确保合同的文字表述精确无误;六、审查合同签订的手续和形式是否完备;、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记,如需经批准或登记,是否履行了批准或登记手续;、假如合同中商定须经公证后合同方能生效,应审查合同是否经过公证机关公证;、假如合同附有生效期限,应审查期限是否届至;、假如合同商定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章;采纳抵押方式担保的,假如法律规定或合同商定必需办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采纳质押担保方式的,应依据合同中商定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续;
10、、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;合同审查的原就和要点:市场经济社会, 合同无处不在, 每个企业, 每个人都要不行防止地利用合同与他人打交道;因此,帮忙当事人审查合同,规避法律风险,已经成为是律师的常规业务之一,以下从合同审查的基本原就、具体要点等方面一一阐述之;一、合同审查的基本原就(一) 合法有效性原就;审查合同的合法有效性应当特殊留意我国民法通就第五十八条及 合同法 第五十二条的规定以及一些特殊法的相应规定;合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正值,三是合同内容、 合同形式及程序是否合法;只要不违反我国法律法规强制性和禁止性规定,合同
11、的有效性就能得到保证;(二) 公正性原就; 所谓合同的公正性是指合同双方权益与义务要相对平稳;不存在只有权益而没有义务的合同,一方享受了权益, 就必需承担相应的义务;过分强调一方的权益、忽视合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“ 显示公正” ;(三)可操作性原就;实践中,大量的合同缺乏可操作性;具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体; 虽对各方的权益义务做了具体规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清;虽规定了缺失赔偿但却没有运算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不准确等等;实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体
12、保证,特殊如建设工程、 合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原就,尤显重要;二、合同审查的具体要点:(一)合同主体资格审查合同主体是否合同直接影响到合同的合法性;如建筑工程施工合同, 假如乙方没有相应资质,那么合同就归于无效;审查合同主体的资格时应当留意:- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 律师审查、起草合同的步骤与方法1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题;一般情形下,企业法人3 的分支机构假如具备营业执照(确定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题
13、,这不应当影响其签约主体资格;而企业的职能部门就不具备这样的资格;我们在面对小企业的时候比较简洁区分,但对于规模比较大,分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题,这就需要引起我们在审查过程中的留意;2、要审查 对方的营业执照及年检的情形,以明白其主体的合法性(如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等)和经营范畴;3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目,要依据合同内容审查对方的资质现状 ,即有否获得相关资质及目前效力情形(有的资质可能失效),如经营与电信相关的业务应取得电信业务经营资格许可证,通信建设工程需要相应资质等级等;4、要对对方的履约才能进行必要评估,如依据
14、其经营现状、以往合作情形以及其他客户评判等等因素对其履行才能及信用程度进行考量,以保证签约后顺当履行合同;5、审查签约人有无签约权限;许多情形下,不行能都是企业的法定代表人直接签署,而是由授权代表加以签署,此时应当审查代理人的资格和权限;对于初次合作的单位,这项工作特别重要, 即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范畴、期限等等进行必要审查,否就可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑;实践中, 主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有托付授权书;需要留意的是, 单位的部门或办事处是没有对外签约权的,而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权;(二)合同内容的审查 1、合同
15、的 内容是否合法 ;如有无违反国家法律法规的强制性规定;是否存在损害社会 公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形;是否存在重大误会或显失公正等等;2、权益义务的内容是否明确且是否具有可操作性;兹举一例,某单位联系一家单位为另一家企业供应设备,原应当签署三方协议,但是该单位为了表达自身在该项交易中所起到的作用, 在签署合同时把自己和需方共同作为合同一方,供方作为另一方, 但是合同中没有具体区分该单位与需方之间对于付款义务的承担;后由于需方经营状况不佳,无法支付设备货款, 设备供方就直接将该顾问单位告上法庭,并查封了该单位的账户;其缘由就在于就是合同中没有将权益义务区分清晰,导致了目前的被动状况
16、;要审查合同双方的权益义务是否完备、 明确,特殊是合同标的、 数量、质量、价款、履行方式、 期限等等主要条款必不行少,一旦未作商定或者商定不明,将对合同履行造成重大风险隐患;下面以买卖合同为例进行说明;( 1)标的:动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要精确、明白;不动产应注明名称和座落地点;(2)数量:数量要清晰、精确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定;(3)质量:国家有强制性标准的, 要明确标准代号全称;可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等;(4)价款或酬劳:合
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