违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别.doc
《违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别.doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别.doc(11页珍藏版)》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。
1、违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别-朱树英 最高人民法院于2009年7月9日下发的法发第42号文件关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见第4条“加大对招标投标法的贯彻力度”指出:“要依照招标投标法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(下称司法解释)的规定,准确把握“黑白合同”的认定标准,依法维护中标合同的实质性内容;对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题,要及时与建设行政管理部门沟通、协商,共同研究提出从源头上根治的工作方案,切实维护建筑市场秩序.”最高院这一指导意见对司法实践中贯彻招标投标
2、法提出了一个亟待引起重视的法律问题。作者认为:要准确把握“黑白合同的认定标准,必须准确界定违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别,这是目前司法实践中的一个突出的法律问题,值得引起司法机关、行政部门和当事人等各方面的共同重视。 一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形。 按我国立法体系,合同无效由合同法规定,建设工程施工合同涉及建筑法的规定,而招标投标法主要调整的则是招标投标行为,这三部法律本各自独立。司法解释第一部分“关于施工合同的效力第1条“合同无效的情形”第(三)款规定:“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,”施工合同无效。这是把上述三部法律的相关规定融为一体
3、的新规定,也是处理司法实践中因违反招标投标法导致施工合同无效的一个突破性的新规定. 1、依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形。 (1)法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围。 开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同,但有些建设项目,涉及社会公共利益,为保护国家利益、社会公共利益,规范招投标活动,招标投标法第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标: (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项
4、目; (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。” 由于招标投标法的该条规定不能把必须公开招标的具体的范围和标准都一一明确,故法条同时明确:“前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。” (2)国家计委3号令的规定是上述法条的具体化. 根据招标投标法的上述规定,2000年5月1日国家计委以三号令的方式,对以上法律已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作了详细的、明确的规定;同时对工程项目涉及到的投资数额也作了明确规定。例如,招标投标法本身并未明确列明,但三号令
5、把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围,明确规定“商品住宅”项目必须公开招标.由于国家计委的规章,其制订依据来自法律本身的明确规定,因此,三号令的效力与招标投标法相同。 (3)必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效。 现实中,许多建设工程项目已经开工,甚至已经建设完成,发包人才办理规划许可、招标投标、施工许可等前期手续。补办招标及中标手续后,承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续,由此形成前后两份施工合同,这两份合同是否有效力问题? 浙江某建设集团有限公司(下称施工单位)被某房地产开发有限公司(下称开发单位)起诉要求支付工期逾期竣工违约金及相关损
6、失。该施工单位委托本人担任其解决争议的诉讼代理人。为有效化解开施工单位在本案中的被动地位,本人建议其向审理法院提起反诉,请求法院认定双方签订的补充协议、建设工程施工合同及补充协议附件无效。 结合事实和法律规定,该案所涉的工程包括的商品住宅工程系依法必须招标工程,但双方早在2006年12月就已对合同实质性内容进行谈判、签订补充协议、各自支付了保证金及预付款.该工程在2007年1月18日举行了奠基仪式,施工单位随后进场实际施工。此后,开发单位在开工后的3个月即2007年4月12日发布招标文件,通过虚假邀请招标(实际被邀请单位均由施工单位联系落实,投标文件由施工单位制作),于2007年4月18日与施
7、工单位再次签订一份建设工程施工合同。本案例中双方经过虚假招标、中标后,尽管签订了建设工程施工合同,但双方实际仍依补充协议履行。根据招标投标法及司法解释第1条,上述协议及合同依法均应确认为无效。 2、因违法招投标造成中标无效而致建设工程施工合同无效。 按司法解释等一条第(三)款的后半部分的规定,因违法招投标造成中标无效也导致建设工程施工合同无效。关于中标无效,按招标投标法的规定共有六种情形: (1)招标代理机构违反招标投标法第五十条规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,影响中标结果的; (2)根据招标投标法第五
8、十二条规定,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底的,影响中标结果的; (3)根据招标投标法第五十三条规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的; (4)根据招标投标法第五十四条规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的; (5)依法必须进行招标的项目,招标人违反招标投标法第五十五条规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的; (6)根据招标投标法第五十七条规定,招标人在评标委员会依法推荐的中
9、标候选人以外确定中标人的,依法 必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。 以上六种情形均会导致中标无效,根据司法解释的规定导致建设工程施工合同无效。根据招标投标法的规定,依法必须进行招标的项目因发生上述情形的导致中标无效的,应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该法重新进行招标。 结合司法实践,准确执行司法解释上述对违法招投标行为导致施工合同无效的规定,是贯彻最高院法发第42号文件提出的“加大对招标投标法的贯彻力度要求的重要内容,也是准确执行最高院对违法招投标致施工合同无效的突破性新规定的主要实践。 二、“黑白合同”的法律后果以及认定“黑白合同”的构成要件。 司法
10、解释既在第1条对因违法招投标致施工合同无效作了规定,同时对另一类与招投标有关的“黑白合同”问题也作了相应规定。司法解释第五部分“关于工程结算标准和工程量的确定第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条司法解释的标题是“黑白合同的认定,区别黑白合同的要件有二:一是看是否经过招投标并已有中标手续;二是看是否已经过行政主管部门的备案。显然,认定“黑白合同”的法律后果只是涉及到合同关于工程价款的约定能否作为结算的依据,而不涉及合同本身的效力问题。 1、操作实践中出现大量黑白合同的现状及成因。
11、“黑白合同”在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。所谓“黑白合同”,是指合同当事人出于某种利益考虑,对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。“白合同”为建设单位、施工单位按照招标投标法的规定,依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为:经过合法的招投标程序并已中标,该合同在建设工程管理部门备案,形式合法.“黑合同”则是合同双方为规避政府管理,未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案,是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管,以
12、及掩盖当事人之间不规范的施工行为. 现实中,当事人为了规避法律规定、行政监管或政府收费,通常以补充合同方式签订黑合同:有的在招标前,先进行内部招标签订“黑合同”,然后再让中标人组织招标;有的在中标后签订“白合同”的同时,又签订一份废止白合同的内部协议和一份“黑合同”作为承发包各方实际履行的依据;有的在“白合同”签订后,“同一建设工程”并无法定变更情形,以补充协议的形式对中标合同的条款作出包括缩短工期,质量、造价等实质性内容进行改变。 从建筑市场特点来看,目前建筑市场竞争激烈,建设施工行业属于劳动密集型行业,市场准入门槛相对较低,导致建筑市场存在着僧多粥少、供大于求的情况。不少建设方利用自身的优
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 违法 投标 导致 建设 工程施工 合同 无效 黑白 区别
限制150内