外国刑法复习要点整理.doc
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1、如有侵权,请联系网站删除,仅供学习与交流外国刑法复习要点整理【精品文档】第 20 页外国刑法复习要点题型: 单选10*1 多选5*2 简答5*8 材料分析 案例第一部分 概述一、 刑法的概念狭义:刑法典(系统规定犯罪与刑罚的法典)广义: 1.普通刑法(即刑法典) 2.特别刑法(刑法典以外的刑罚法规) 3.保安处分法(刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。)二、 刑法的机能(一)行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪,并给予刑罚处罚,表明该行为在法律上是无(非)价值的(评价规范)。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定(决定规范)。(二)法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某
2、种法益而制定的,故刑法具有法益保护机能。法益:法律所保护的利益。(三)自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”三、罪刑法定原则(一) 法律渊源1.追溯至1215英王约翰签署的大宪章,奠定了罪刑法定主义的基础;后1628权利请愿书、1688人身保护法等巩固罪刑法定主义思想。2.现代意义上的罪刑法定原则的思想渊源是法国1789年人权宣言、1791年法国宪法以及1810年法国刑法典。(二)思想渊源(沿革意义)1.孟德斯鸠的三权分立学说为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础。2.费尔巴哈的心理强制说
3、隐含了预测可能性的思想。罪刑法定主义在理论上的发展(三)思想基础1.民主主义犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。2.尊重人权/自由主义(现代法治的核心)从尊重人权、尊重自由出发,必须事先明确规定犯罪与刑罚。(国民预测可能性原理)(四) 基本内容(大陆法系罪刑法定原则的主要内容)1.传统的罪刑法定主义的内容(“形式的侧面”,旨在限制国家的司法权利)(1)法律主义(排斥习惯法):法律主义是民主主义的体现。(2)禁止事后法(刑法无溯及力):溯及既往违反了预测可能性原理。(3)禁止类推解释:类推解释,既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。2.新增的罪刑法定主义的基本内容 (“实质的
4、侧面”,旨在限制国家的立法权力)(1)明确性原则:法律条文必须清楚明确。(2)刑罚法规适正的原则:禁止绝对不定期刑;禁止处罚不当罚的行为;禁止不均衡的、残虐的刑罚。(五)罪刑法定与刑法的解释1.刑法解释的技巧(方法)(1)平义解释:针对法律中的日常用语,按照该用语最平白的字义进行的解释。(2)扩大解释(扩张解释):刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。(3)缩小解释(限制解释):刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。(4)反对解释:根据刑法条文的正面表述,推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件,才能适用这种解释方法。(5)补正解释:刑法条文表述有明显错误,只有通过补正
5、来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正”,而非“补”。2.刑法解释的理由(1)文理解释:按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法的解释,同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或者决定的含义。(2)体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范含义。(3)历史解释:依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流,阐明刑法条文的含义。历史解释并不等于追求立法原意,即并非主观解释论。(4)比较解释:借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义。但要善于辨析中外刑法的异同。(5)目的解释:根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。无论什么解释方法,其解释结论必须符合罪刑法定主义,符合刑法的目
6、的。四、刑法理论体系思想轨迹:现代刑法和刑法理论,是以启蒙思想为基础发展起来的。启蒙思想家:格劳秀斯、霍布斯、孟德斯鸠、卢梭等。学派之争:是20世纪初,古典学派(旧派)与近代学派(新派)的学派论争,主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。旧派(刑事古典学派)(18C中后期19C前半期)主要表现:用社会契约论,自然法理论,来否定封建刑法。新派(近代学派、刑事实证学派)19C30年代以后产生原因:犯罪现象的增加、犯罪学发达代表人物1.贝卡利亚:意大利,刑事古典学派创始人,刑法学鼻祖。1764年出版论犯罪与刑罚(近代刑法理论的奠基之作)主张:罪刑法定主义;罪刑相适应;刑罚人道主义;社会契约论;客观主义;一般
7、预防主义。首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性,明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。1.龙勃罗梭:意大利,犯罪学家,精神病学家,实证主义犯罪学派的创始人和主要代表,犯罪学之父。2.边沁:英国法学家、哲学家、功利学派创始人。2.菲利:意大利,刑法学家,犯罪学家,刑事实证学派的奠基人。3.费尔巴哈:德国,近代刑法学之父。(创建刑法学体系)主要观点:法律与道德“二元分立”论;心理强制说(是罪刑法定原则的理论基础。)3.加罗法洛:意大利,犯罪学家。4.康德:德国,古典唯心主义创始人。(等量报应)4.李斯特:德国,刑法学家,现代刑事政策的创始人。5.黑格尔:德国,客观唯心主义创始人,唯
8、心辩证法创始人。(等价报应)6.日本主要代表人物:小野清一郎,团藤重光,泷川幸辰。基本观点道义责任论、自由意志和行为主义、报应刑和一般预防。刑事责任基础:表现在外部的犯罪人的行为社会责任论、决定论和行为人主义、改善刑和特殊预防。刑事责任基础:犯罪人的社会危险性关注焦点 行为(行为主义)行为人 预防理论一般预防(简单实用)特殊预防刑罚本质报应刑(公正)。口号是“因为犯罪,所以处罚他”。目的刑(功利)。口号是“因为犯罪,并且为了不让他再犯罪而处罚他”。 犯罪原因意志自由论(非决定论)旧派主张人的意志自由(非决定论),认为在社会中,任何一个人都有选择自己行为的自由,人在本质上是自由的。决定论(意志不
9、自由)。社会或生物决定论。新派则主张决定论,认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的(决定论),人在社会中是没有选择自由的。 刑事责任实质道义责任论(价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序)旧派认为行为人承担责任是一种道义责任,是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式,是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。社会责任论(价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定)新派认为行为人承担的则是一种社会责任,正是因为犯罪人在性格上具有的危险性,所以处于承受社会的防卫处分的地位,所以,刑事责任的基础是犯罪人的危险性
10、格(犯罪人的反社会性)。 第二部分 犯罪与犯罪论一、 犯罪的定义犯罪概念的构成要素:行为构成要件符合性、违法性、有责性1.形式概念仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义,而没有涉及到本质特征。(构成要素)如1810年法国刑法典第1条:“法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪。”德国学者李斯特认为:“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”2.实质概念仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义,而不涉及法律特征。(社会危险性)如1922年苏俄刑法典第6条:“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。”3.综合概念实质与形式相统一的犯罪概念。如俄罗斯刑法典:“本法典以刑
11、罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为,被认定为是犯罪。”二、 犯罪的本质犯罪的本质,即法律为什么将某种行为规定为犯罪。1.权利侵害说(费尔巴哈):犯罪是对法所赋予的权利的侵害。2.通说:法益侵害说(Birnbaum):犯罪是对权利的对象,即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。3.义务违反说(施卡富因斯坦):犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。4.综合说5.我国关于犯罪本质的观点阶级本质观:犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。本质特征:通说是犯罪的社会危害性。三、 犯罪的理论体系犯罪论体系:犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。(一)大陆法系(递进排除式)构成要件
12、符合性(该当性):事实判断违法性:法律判断有责性:责任判断(二)英美法系(双层抗辩式)犯罪的本体要件:犯罪(犯罪行为+犯罪心态)抗辩要件:合法辩护第三部分 构成要件符合性一、 构成要件的概念构成要件系犯罪的构成要件的简称。构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型。构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。二、 构成要件的机能1.自由保障机能(即罪刑法定主义的机能) 只有符合刑法明文规定的构成要件的行为,才能依法定罪处罚。2.犯罪个别化机能 通过构成要件才能区分此罪与彼罪。3.故意的规制机能 故意是对符合构成要件的违法事实的认识。4.违法性推断机能 符合法律规定的客观构成要件要素的行为,就是违法行为。三
13、、 构成要件的要素1.客观的要素与主观的要素2.记述的要素与规范的要素(法官的自由裁量权等)3.作为违法行为的要素与作为有责行为的要素(并不限于客观与主观)4.积极的要素与消极的要素(符合VS否定符合)四、 构成要件与罪行法定原则的关系(笔记?)构成要件系犯罪的构成要件的简称、是刑罚法规规定的犯罪类型、为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。按罪刑法定原则:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚的原则。1. 犯罪构成是罪刑法定原则的基础(构成是认定犯罪的标准、违法性与有责性的标志)2. 犯罪构成的法定性,是罪刑法定原则的必然要求3. 犯罪构成理论是罪刑法定原则的产物4. 犯罪构成的运用体现了罪刑法定
14、原则的意义(防止司法权滥用、保护公民合法权益)5. 罪刑法定原则有利于法者正确确定犯罪构成6. 罪刑法定原则需要犯罪与犯罪构成“三要件”相分离(对社会危害性的价值评判;三要件:主体、主观方面、客观方面)五、 身份犯及其种类(一)概念:只能以具有一定身份者作为犯罪主体的犯罪的犯人,叫做身份犯。(木村龟二)(二)分类:1.纯正身份犯:指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者。 【定罪身份】2.不纯正身份犯:指刑法一般没有限定犯罪的主体,但由于具有一定身份者实施时规定较重或较轻的刑罚的情况。 【量刑身份】六、 不作为犯的种类不作为犯的种类及其构成要件1.真正不作为犯:指刑法规定只能以不作为构成
15、的犯罪。(刑法明文规定)2.不真正不作为犯:刑法规范通常由作为实施的犯罪,行为人以不作为的形式实施的情况。 (刑法没有明文规定,为防止类推适用,成立条件必须明确严格。)七、 不作为犯的构成要件(一)概念:行为人负有实施某种行为的特定义务,能够履行而不履行的行为。(不作为在价值上与作为具有同等的意义。)(二)注意:不作为者负有作为义务,理论上将其称为保证人。1.存在期待实施的行为,即存在某种命令规范;2.有能力实施期待的行为,即有能力履行命令规范;3.没有实施期待的行为,即没有履行命令规范。如何区分作为与不作为?不作为犯的成立条件1.作为是指由身体动作使外界产生变动、造成法益侵害或者危险化的行为
16、。不作为是指使已经发生的外部事态不发生变更,任其自然演变的行为。2.作为与不作为的区别最终要着眼于行动所具有的积极的“作为”和消极的“不作为”中的某一面,以成立犯罪所要求的作为义务或者不作为义务为前提来确定。作为和不作为是一种法律评价的产物,行为是违反了法律禁令还是违反了法律命令是区别作为与不作为的标准。八、 结果 (实害与危险)(一) 结果与犯罪的成立根据法益侵害、危险的形态分类:1. 形式犯与实质犯现在,所有犯罪都是实质犯,形式犯:轻微法益侵害的结果犯或者轻微危险结果的抽象的危险犯2. 侵害犯与危险犯3. 行为犯与结果犯是否以结果为构成要件4. 结果加重犯实现基本的构成要件后,又发生了某种
17、加重结果而加重处罚,如伤害致死(二) 结果与犯罪的终了根据构成要件结果的发生与犯罪终了的关系分类:1. 即成犯:如杀人罪、放火罪犯罪成立即同时终了2. 继续犯:如非法拘禁罪不要求行为本身的持续,只要求同等的法益侵害性的持续3. 状态犯:如盗窃罪、侵占罪法益侵害性的持续不需要行为人的维持九、 因果关系相关学说(内容及成立要件)(一)条件说(德审判实践的通说;日本审判实践的主流) 在实行行为与结果之间,只要存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系,就认为有刑法上的因果关系。公式:无A则无B。解决两要素的案件:行为、结果(二)原因说主张从结果发生的条件中,以某种规则为标准挑选其中应当作为原因的条件,
18、只有这种原因与结果之间存在因果关系。(三)相当因果关系说(相当说)(日本刑法理论的通说;德国民事审判的观点) 根据一般人社会生活上的经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,就认定该行为与该结果具有因果关系。解决三个要素的案件:行为、介入要素、结果(四)客观归责说(德国理论界通说) 客观归责说将因果关系与归责问题相区别:因果关系以条件为前提,存在于条件关系的行为中,只有当行为造成了法律禁止的危险,并且该危险是在符合构成要件的结果中实现时,与行为人的行为具有条件关系的结果才具有归责可能性。第四部分 违法性一、 违法性的本质(一)形式的违法性与实质的违法性(从形式的立场还是从实质
19、的立场把握违法性;违反法的禁止或命令vs法益侵害说或规范违反说)(二)主观的违法性与客观的违法性(规范是否仅仅针对理解规范的人)(三)行为无价值与Vs:行为恶还是结果恶违法性根据:为反人主、益侵危违法性评价基准:规范、益侵危特色:承主、结果违法判断对象:行为、后实结果无价值 (违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶)行为无价值, 违法性的根据:行为本身的反伦理性及行为人的主观恶性。 违法评价基准:规范的违反。 特色:承认主观的违法要素 违法判断对象:以行为为中心。结果无价值, 违法性的根据:对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定性评价。 违法评价基准:法益侵害或危险,从行为所引起的结果中找违
20、法评价的对象。 特色:重视结果 违法判断对象:事后查明的客观事实。二、 正当防卫与紧急避险的区分判断简述正当防卫的条件 简述正当避险的条件。(掌握其判断即可)(一)正当防卫1.概念:指对正在进行不法侵害行为的人,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成一定限度损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。12.成立条件:(1)必须存在紧迫的不法侵害(2)必须具有防卫意思(3)必须是为了防卫自己或他人权利而实施的反击行为(4)防卫行为具有必要性和相当性(二)紧急避险1.概念:是指为了避免对自己或他人的生命、身体、自由或财产的紧急危难,不得已损害其他利益的行为。2.成立条件:(1)存在现实危难(2)具有
21、避险意思(3)不得已而为之的行为(4)避险行为不超过必要限度(三)区别简述正当防卫与正当避险的区分界限。1.危险的来源不同。正当防卫:人的不法侵害行为紧急避险:来源比较广泛,可以是不法侵害,也可以是自然灾害、动物的侵袭。2.对主体的要求不同。正当防卫:任何人紧急避险:要求主体不能有特定的身份(如警察、军人或消防队员等)。3.时机不同正当防卫:对正在实施不法侵害的人制止,无“迫不得已”的要求。紧急避险:必须是出于迫不得已。4.实施对象不同正当防卫:行为人对不法侵害人进行反击紧急避险:为了躲避不法侵害,而损害第三人(不法侵害之外的人)利益。5.保护的法益不同。正当防卫:反击不法侵害紧急避险:保护的
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