民法典 第1086条 离婚后不抚养子女一方的探望权立法者、最高院法官、权威学者 详细解读、关联法条、相关案例裁判规则.docx
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1、民法典第1086条离婚后不抚养子女一方的探望权 立法者、最高院法官、权威学者详细解读、关联法条、相关案例裁判规则一、法条变迁对照、关联法条中华人民共和国民法典1中华人民共和国婚姻法施行2001年施行、现已废止第一千零八十六条 【父母的探望权】离婚后,不直接抚 养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义 务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成 的,由人民法院判决。父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民 法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。第三十八条 【离婚后的子女探望】离婚后,不直 接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有 协助的义务。行使探望权
2、利的方式、时间由当事人协议;协 议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由 人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后, 应当恢复探望的权利。最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典婚姻家庭编的解释(一)2021年第六十五条人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的, 人民法院应予受理。第六十八条 对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织,可以由人民法院依法采取拘留、 罚款等强制措施,但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要2.离婚后,不直接抚养未成年子女的父母一方提出探望未
3、成年子女诉讼请求的,应当向双方当事人释 明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义,并根据未成年子女的年龄、智力和认 知水平,在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下,保障当事人依法行使探望权。二、从立法者、法官、学理角度 解读 民法典第1086条 父母的探望权(一)立法者角度:全国人大法工委权威释义备注:本部分内容 参考自中华人民共和国民法典释义及适用指南(下册)【黄薇主编全国人大法工委 民法室编,中国民主法制出版社2020年版】一书“婚姻家庭编 条文释义” 的主体内容;第一千零八十六条 【父母的探望权】离婚后,不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务
4、。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由 消失后,应当恢复探望。【条文主旨】本条是关于离婚后不直接抚养子女的父母一方探望子女权利的规定。【条文释义】探望子女的权利是亲权的一项内容。婚姻家庭中的亲权是以主体间特定的亲属身份为发 生依据的,父母婚姻关系的终结并不改变父母与子女的血缘身份关系。对此,本法第1084案号:(2021)苏1324民初7398号 审理法院:江苏省泗洪县人民法院条规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接 抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,
5、父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚 养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判 决”这一规定明确了父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由 父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后父母对于子女仍有抚养、教育和保护的权利 和义务。为了便于离婚后不直接抚养子女的父或者母行使对子女抚养、教育、保护的权利,履行 对子女抚养、教育和保护的义务,本条第1款赋予了父或者母对子女探望的权利,即离婚后, 不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利。通常情况下,探望
6、权在夫妻协议离婚或者 诉讼离婚时一并解决确定。如果夫妻在离婚时对探望权未作明确约定,或者法院没有明确作 出判决,那么,当事人可以就探望权问题单独提起诉讼。对此,最高人民法院关于适用中 华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第24条规定,人民法院作出的生效的离婚判 决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。为了保证不 直接抚养子女的父或者母行使好探望子女的权利,本条第1款同时还规定另一方有协助的义 务。例如,法院判决不直接抚养子女的一方每周六下午陪伴子女。那么,直接抚养子女的一 方则有义务在规定的时间内,将子女安全地送到双方指定或者法院判决确定的地点,交由不 直接抚养
7、子女的一方照看半天,由此实现不直接抚养子女的一方对子女的探望。行使探望权利的方式、时间、地点等通常宜由当事人协议确定。双方不应囿于夫妻离异 后的冲突纷争,应从有利于子女健康成长的角度出发,对探望的时间、探望的方式、探望的 地点、探望期间双方对子女的安排等作出协商。当双方无法就诸上事宜达成一致时,尤其在 直接抚养子女的一方无故拒绝不直接抚养子女的一方探望子女时.,享有探望权的一方可依民 事诉讼法的有关规定提起诉讼,请求人民法院作出判决。对此,本条第2款规定行使探望权 利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。在草案征求意见中,有意见 认为由人民法院对探望纠纷作出判决,在司法实践中难
8、以执行;提出的建议是,如果直接抚 养子女的一方不允许非直接抚养子女的一方探望子女,非直接抚养子女的一方可以申请法院 变更抚养关系。反对意见认为,直接抚养子女的一方不允许非直接抚养子女的一方探望子女 并不能当然导致直接抚养关系的变更。探望权的设立是兼顾了父母和子女双方的权利,直接 抚养权的判决则主要考虑的是子女身心健康的发展和未成年人合法权益的保障,它强调的是 父母的义务而非权利。如果不存在直接抚养子女的一方无力抚养子女,或判其直接抚养子女 会不利于子女身心健康发展的情形,即使直接抚养子女的一方拒不履行协助义务令对方不能 探望子女,法院也不能当然判决直接抚养关系的变更,因为直接抚养关系变更的出发
9、点不是 父母权利的满足而是子女合法权益的保障。对拒不执行探望子女等判决或裁定的如何处理, 婚姻法第48条作出明确规定,对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产 继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行 的责任。编纂民法典时考虑这一内容主要涉及的是执行问题,是对民事判决的执行,不是婚 姻家庭编调整的对象,属于程序法调整的内容,故在民法典中没有规定。本条第3款规定了对探望权的限制。父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人 民法院依法中止探望。不直接抚养子女的父母一方的探望权,只有在特殊的情况下才能被加 以限制。这种特殊情况主要是指探望有可能不
10、利于子女的身心健康,如父母一方患精神疾病、 传染性疾病,有吸毒等行为或对子女有暴力行为、骚扰行为等。当一方以探望子女为由,教 唆、胁迫、引诱未成年子女实施不良行为则足以构成不利于子女身心健康的要件,可由人民 法院依法中止其探望的权利。当不利于子女身心健康的情形消除后,非直接抚养子女的一方 原享有的探望权利应可恢复。对此本条第3款规定,中止的事由消失后,应当恢复探望。无 论是探望权利的中止或者恢复,都应由权利人主张,具体程序由人民法院根据民事诉讼法的 相关规定处理。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一) 第25条规定,当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行
11、使探望权的, 人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。中止探望 的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。第26条规定, 未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人, 有权向人民法院提出中止探望权的请求。(二)法官角度:最高法院权威理解与适用备注:本部分内容 参考自中华人民共和国民法典婚姻家庭继承编理解与适用【最高人民法院 民法典贯彻领导小组编,人民法院出版社2020年版】一书 第298-305页。第一千零八十六条【父母的探望权】离婚后,不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
12、行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由 消失后,应当恢复探望。【条文主旨】本条是关于夫妻双方离婚对子女探望权的规定。本条基本保留了婚姻法第38条的 规定和表述。【条文理解】一、探望权是亲权的重要组成部分探望权,又称探视权、会面交往权,是指父母离婚后,不直接抚养子女的一方依法享有 对未与之共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利。夫妻关系存续期间,父母共同 对子女进行抚养教育,离婚后,不直接抚养子女的一方,只能通过支付抚养费和定期或不定 期对子女进行探望的方式,对子女的生活、教育、健康等予以关注
13、,弥补非探望期间对子女 陪伴的缺失,增进亲情交流。事实上,直接抚养子女一方的抚养权和不直接抚养子女一方的 探望权,共同构成了离婚后父母对子女亲权的主要内容。赋予不直接抚养子女一方探望权, 不仅是父或母关怀子女的重要方式,也是子女健康成长的要求。将子女利益最大化作为现代 婚姻家庭法的一项重要原则,越来越成为世界许多国家的共识,父母需要对子女行使亲权的 同时 子女也需要通过被探望的方式,得到父母的关心和陪伴。本质而言,探望权无论对父 母还是对子女,都不可或缺。本条规定将探望权的行使主体规定为“不直接抚养子女的父或 者母”,其中,不直接抚养子女的一方有探望的权利,直接抚养子女的一方则负有协助的义 务
14、。将探望权行使的权利主体或协助的义务主体限定在父母,并不意味着探望权是“父母本 位”的权利。探望权可以说具有双重价值:其一,是父母对子女的亲权实现方式;其二,是 最大化保护子女利益的手段。实际上,在审判实践中,人民法院应当对子女利益给予比父母 利益更多的关注。归根结底,探望权的设置、亲权的行使,都是为了保障子女的健康成长。有学者对探望权主体仅限于父母的规定持不同意见,提出建议认为,应当在探望权条文 中加入“祖父母、兄弟姐妹等其他近亲属有权与该儿童会面交往,但以有利其身心健康为前 提”的规定,对祖父母、兄弟姐妹等其他近亲属的探望权亦予确认。父母离异对近亲属与子 女的亲属关系并不产生影响,允许其探
15、望符合亲属伦理,应当有条件地承认。应当说, 在父母离婚后,通过父或母以及近亲属的探望行为,保持子女生活中惯常人际交往关系的稳 定,对子女的健康成长不无好处。但需要注意的是,虽然探望权的行使是通过探望行为来实 现,但探望行为不能与探望权画等号。作为一项权利,探望权是亲权的一项重要内容,虽然 我国法律条文并没有正式采用“亲权”的表达方式,但其与父母子女之间相互的权利义务关 系并无本质不同。探望权主体必然不能突破亲权的主体范围,即祖父母、外祖父母或兄弟姐 妹等其他近亲属不是探望权主体。二、探望权的行使应当以子女利益为中心根据本条规定,探望权如何行使,包括行使的时间、方式,首先由父母双方通过协商的 方
16、式确定。在一定程度上,婚姻关系终止后,父母对子女包括抚养、探望在内的一系列权利 的安排,仍属于“家庭内部事务”的范畴。虽然父母间的夫妻关系已经消灭,但父母与子女 之间的关系仍将长久存在。对父母双方的生活习惯、工作状态、对子女的抚养教育方式,以 及子女的生活、学习、健康等方面的状况最为了解的,仍然是曾作为夫妻共同抚养子女的父 母双方。由父母通过协商的方式,共同确定不直接抚养子女的一方在何时、何地,通过何种 方式探望子女等事项,无疑比让法院等家庭以外的角色作出决定对子女更加有利。当发生父母双方不能就探望权的行使通过协商达成一致意见,需由法院以裁判的方式确 定探望权如何行使时,依然必须遵循子女利益最
17、大化的基本原则,以子女本位为出发点进行 裁判。(-)有利于子女健康成长父母对子女履行抚养、教育职责,为子女提供生活上的照料,提供良好的学习环境,保 护子女的生命权、健康权等权利不受侵犯,最终目的是使子女得以健康成长。这种健康状态, 不仅仅是身体上的健康,也包括心理健康。人民法院在确定探望权的行使方式、时间时,应 以子女便利为先,结合父母双方的实际情况确定。例如,在父母能够做到且不至对其正常生 活产生较大不利影响的前提下,父或者母探望子女的时间应当避免占用子女的学习时间,探 望方式以对子女生活产生的影响尽量低为宜。由于日常生活的繁杂,各种因素都有可能发生 不能预见的变化,人民法院在判决时,对探望
18、权的行使不宜判决得过细,明确双方必须遵守 的原则或规则即可,给日后探望权的具体行使预留调整空间。(二)尊重子女本人意愿对人民法院确定探望权的行使方式时,是否应当征求子女的意见,存在不同的看法。反 对者认为,探望权是法律赋予父母的权利,况且子女不一定能够真实地表达出自己的意思, 人民法院不必征求子女意见即可直接判决。赞同者则认为,探望权的立法目的即保证子女健 康成长,人民法院在行使司法权的过程中必须将子女的意愿纳入考虑。虽然子女的年龄、认 识能力等可能会影响其判断或表达,但对意见进行征求不等于一定按照意见进行判决。人民 法院在子女的认识能力不足的情况下,可以将子女的意愿作为重要的参考因素,综合其
19、他因 素进行判断。尤其在当子女年龄或认识能力已经足以使其清晰、真实表达自己的意愿时,征 求子女意愿更有必要。全然抛开子女本人的意愿,反而可能会导致子女对探望行为的抵触, 导致违背子女最大利益原则的后果。我们亦同意后者的观点,探望权的行使与子女利益息息 相关,人民法院在确定探望权行使的方式、时间等事项时、应当征求、尊重子女本人的意见。(三)兼顾有利于探望权实现在满足前两个条件的基础上,审判实践中,人民法院还应当适当考虑父母行使探望权的 便利性。一般而言,父母有各自的工作、生活轨迹,父或母离婚后可能已经再婚组成新的家 庭,还存在离婚后不直接抚养子女的一方与子女分处两地的情况。探望权的行使虽以子女利
20、 益为首要考虑因素,但也不能因此忽视对父母行使探望权便利性的考虑。如果单方面考虑子 女利益,而对父母行使探望权时的利益缺乏关注,可能会导致判决确定的探望权无法顺利行 使,反而对子女利益并无好处。譬如,当不直接抚养子女的一方日常生活在较远的异地,要 求其每周探望子女一次,虽然并非不能实现,但显然这种方式给不直接抚养子女一方的正常 生活造成了极大的不便。人民法院应当结合个案当事人各方面的实际情况,在尽量满足以上 三个条件的基础上,灵活确定探望权的行使。另外,在判决离婚的情况下,如原法院生效判决中未对探望权作出处理的,根据婚姻 法司法解释(一)第24条规定,当事人仍然得以就探望权问题单独向法院提起诉
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