消除商务合同风险的五大法宝21276.docx
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1、消除商务合同风险的五大法宝第一讲 生活中的合同法(上)一、合同理理解的对对与错(一)理解解一:合合同、契契约、协协议、合合约、意意向书和和备忘录录合同、契约约、协议议和合约约是完全全意义上上的同义义词,只只是应用用的语言言环境不不太一样样。但从从法律的的角度来来讲,它它们是完完全一致致的。 合同是鉴鉴于中国国大陆地地区的官官方语言言,比如如中华人人民共和和国合同同法,合合同是最最正式的的官方语语言。 协议是口口语中的的一个词词语,但但是合同同和协议议的法律律效力完完全一致致。所以以,在实实际运用用中,既既可以称称之为合合同书又又可以称称之为协协议书。 契约出现现在中国国的民国国时期,甚甚至更早
2、早。我们们谈到类类似于象象合同这这样的词词语时,更更多用的的是契约约,包括括中国的的台湾地地区。合合同和契契约没有有差别。 合约,在在中国香香港地区区经常被被使用,比比如演艺艺行业、娱娱乐行业业等。 意向书和和备忘录录,通常常情况下下旨在表表明双方方当事人人在某一一个时间间点、对对某一个个特定问问题的理理解和判判断,意意义在于于记录和和描述。所所以,但但凡正式式的意向向书和备备忘录当当中,会会有这样样一句话话:本意意向书或或者本备备忘录除除了保密密条款之之外的其其他条款款都不具具有法律律上的约约束力。如如果一个个意向书书和备忘忘录写的的非常完完整,双双方当事事人的意意思表示示的非常常明确,在在
3、司法判判定中会会把它视视为合同同的一个个高效力力。 但但不论是是用“合同”还是“协议”词语,整整篇里应应该统一一、一致致。例如如,如果果写明是是“XX合同同”,比如如“商品房房买卖合合同”、“购销合合同”、“加工承承揽合同同”等,通通篇文字字里就不不能再出出现“本协议议”,“本协议议向下”、“该协议议”等词语语,统一一使用“合同”即可。(二)理解解二:“公章” vss “合同专专用章”公章和财务务专用章章是设立立企业时时必须要要有的,但但是合同同专用章章只是一一个选择择项,当当一天当当中要签签署很多多份合同同时,为为了工作作的便利利,允许许使用合合同专用用章;如如果企业业的规模模足够大大,合同
4、同专用章章还会加加上编号号,如:一号合合同专用用章,二二号合同同专用章章等。公章和合同同专用章章可以通通用;如如果企业业没有合合同专用用章,可可以盖公公章;企企业只要要有了合合同专用用章,盖盖此章会会更适合合一些。(三)理解解三:“甲方”、“乙方” 甲甲方和乙乙方在合合同法的的框架下下是完全全一致、平平等的,平平等是合合同一个个很重要要的原则则。我们们可以尊尊重双方方当事人人之间的的交易习习惯和交交易惯例例,但是是甲方和和乙方的的选择不不构成谈谈判的一一个内容容。人民民法院对对某个合合同的效效力和条条款作出出评判的的时候,绝绝对不会会因为对对方是甲甲方,而而对其做做出有利利的判决决,也绝绝对不
5、会会因为对对方是乙乙方,而而对其做做出不利利的判断断。第二讲 生活中中的合同同法(下下)一、合同的的基本结结构 在在撰写合合同时,应应本着事事无巨细细的最基基本原则则,好的的合同可可以充分分了解双双方当事事人之间间对合同同的履行行,清楚楚的说明明双方应应当怎么么去做。无无论合同同的页数数或多或或少,都都有其最最基本的的结构和和模块。通通常情况况下,一一个合同同应当具具备177个模块块。1.首部指甲乙双方方是谁,甲甲乙双方方的法人人代表人人、注册册经营地地、电话话和传真真。如果果合同有有很多方方,就以以甲乙丙丙丁的顺顺序来排排列。 在在国际商商务合同同中第一一句话是是本合同同于某年年某月某某日,
6、由由谁和谁谁在什么么地方签签署;中中国人的的合同一一般会把把签署的的时间和和地点体体现在合合同的最最后。中中西方合合同在首首部中实实际存在在的差别别不影响响双方之之间的效效力,在在中国写写合同就就按照中中国的特特色去处处理,首首部就是是甲方和和乙方。2. 鉴于于条款鉴于条款是是指双方方当事人人订立和和签署合合同的基基础,主主要描述述双方当当事人是是否具备备业务资资质,比比如建筑筑资质、长长期的设设计经验验等。鉴于条款的的第一项项:鉴于于甲方是是某年某某月某日日在中国国XX工商商登记管管理局获获得XXX营业执执照,他他的主营营范围XXX;鉴于条款的的第二项项:鉴于于甲方拥拥有从事事XX业务务的业
7、务务资质,他他取得了了某一个个政府部部门合法法的编号号为XXX资质证证书,他他具有在在某领域域从事某某活动的的资质和和要求;鉴于条款第第三项:鉴于甲甲方拥有有某领域域和行业业的持续续经验,他他对这项项业务有有非常良良好的历历史记录录。 很很多时候候鉴于条条款能解解决类似似于欺诈诈等这样样的问题题,所以以,鉴于于条款往往往是不不可或缺缺的。3. 合作作意向合作意向是是指描述述双方当当事人的的交易意意向和合合作意向向,比如如甲方愿愿意出让让XX标的的物,乙乙方愿意意购买XXX标的的物。合作意向是是在表述述完鉴于于条款后后经常被被提到的的,“鉴于双双方有合合作意向向,所以以特订立立本协议议,以兹兹遵
8、守”然然后进入入合同的的正文部部分,正正文部分分一开始始就会提提到合作作意向。4. 标的的物比如对所购购机械设设备名称称的清楚楚描述。但但是,当当涉及到到比较复复杂的标标的物时时,建议议将技术术参数、性性能和指指标等内内容做成成附件放放在合同同后面,使合同同变得整整洁和美美观,否否则会使使此模块块页数增增厚,使使合同变变成一个个非标准准体形。5. 数量量准确填写标标的物的的数量。比比如设备备,此标标的物本本身含不不含图纸纸?如果果将其定定义为主主物,是是否有从从属物(比比如线、电电源、控控制开关关或其它它一些小小的零部部件等)?对标的的物的描描述要尽尽可能的的精确,在在数量上上要特别别细致,如
9、如有附带带物品也也一并写写入其中中。6. 价格格、价款款和支付付方式正常的商业业结构,在在选择价价款支付付的时候候,应当当本着分分期履行行的原则则,即尽尽量不要要将款项项一次性性付清,而而是根据据标的物物交付的的具体时时间和期期限分批批付清。一般情况下下,签署署合同之之日起交交定金;货交承承运人的的时候再再付百分分之几的的款项;等货物物运抵之之时再付付一笔款款项;接接下来是是当货物物验收安安装调试试合格后后再付;最后应应当留一一笔款项项作为质质量保证证金。7. 交货货的时间间和方式式交货方式涉涉及到风风险转移移和所有有权转移移。一般般在合同同法的框框架下,所所有权和和风险自自交付时时转移。即即
10、某个东东西从某某个人的的手上交交到另一一个人的的手上的的瞬间称称之为交交付。比比如古玩玩行业有有一个最最基本的的原则叫叫不能过过手,就就是指我我的东西西给你看看的时候候,两个个人的手手不能直直接挨上上,因为为担心不不小心把把它摔掉掉了,责责任在谁谁不好分分辨,而而是我把把它放在在桌上你你自己来来取。同样的原则则在合同同法框架架之下也也须注意意,货物物所有权权和风险险转移的的时间。作作为买方方,如果果约定货货物是在在工厂交交货的时时候转移移,那要要充分考考虑如何何有效地地防范货货物在运运输途中中的风险险,可能能需要为为货物购购买一份份足额的的商业保保险。由由于合同同法关于于双方当当事人货货物的所
11、所有权和和风险转转移是允允许约定定的,双双方在谈谈判时可可以商量量,可以以约定货货物运到到买方仓仓库的时时候才完完成风险险和所有有权的转转移。但但是,如如果双方方没有特特别商议议的话,那那就按照照交付之之时进行行转移,并并与对方方约定清清楚货物物的交付付方式,比比如货物物交给运运输公司司也就是是货物交交给承运运人的时时候,算算不算货货物的交交付等情情况。8. 货物物的运输输和包装装 货物的的运输和和包装包包括由谁谁来指定定承运人人,运输输费用由由谁来承承担,运运输过程程中货物物的包装装由谁来来负责等等。 一个货货物通常常会有原原厂包装装和额外外包装,对对于包装装要约定定清楚,适适不适合合双方这
12、这一次所所约定的的运输方方式,比比如海运运、陆运运、空运运,它们们对包装装的要求求是不一一样的,如如果运的的货物要要经过一一个多雨雨的地区区,那么么这种被被雨淋的的可能性性很大,有有没有特特殊的要要求。这这些必须须在合同同中写清清楚,至至少明确确两点:第一额额外包装装要不要要做,谁谁来做;第二额额外包装装的费用用由谁来来承担。9. 货物物的保险险一般情况下下,货物物在运输输的时候候是要买买保险的的,其中中涉及保保险由谁谁来买的的问题。从从操作层层面上要要给出一一个要求求:购买买保险的的一方应应当把所所购买保保险的保保单的正正本,以以传真、复复印或交交付原件件的方式式告之另另外一方方,保证证双方
13、当当事人对对货物的的保险有有一个比比较明确确的了解解,避免免双方信信息不对对称,以以防止出出现当货货物在途途中灭失失时双方方纠缠不不清的状状况。10. 质质量的担担保和它它的维修修卖方应对货货物进行行担保,要要对产品品的质量量作出一一种描述述。在和对方约约定质量量担保的的时候,要要写清楚楚如果将将来质量量出现问问题,由由谁检测测并做出出最后的的评定,可可以注明明第三方方的名字字,比如如以中国国某家质质量检验验机构做做出的质质量检验验报告作作为产品品质量的的依据和和标准。11. 知知识产权权在买卖合同同中,还还要求作作出知识识产权方方面的承承诺,即即要约定定清楚,卖卖出的货货物不存存在侵犯犯他人
14、知知识产权权的情况况。如果果买的是是盗版或或者是侵侵权物品品,在使使用过程程中实际际上也是是侵犯了了原知识识产权人人的利益益,有可可能会成成为被告告,对于于买方来来说应额额外关注注。12. 违违约责任任通常情况下下在写合合同的时时候,会会把操作作部分写写的比较较简单,更更多的是是写在违违约责任任一栏;违约责责任是对对合同的的操作条条款来写写的,比比如货物物买卖,第第一要说说清楚货货物交付付的时间间,如果果没有交交付,每每延迟一一日向对对方支付付什么标标准的违违约金,如如果此种种迟延的的情形超超过多少少天,一一方有权权解除这这份买卖卖合同,某某一方应应当把另另一方支支付的所所有的价价款含XXX标
15、准准的利息息返还等等。 注注意的是是须根据据前面合合同的十十个条款款内容来来写违约约责任,即即合同约约定的双双方要做做的事情情,如果果没有履履行都称称之为违违约。13. 保保密保密属于格格式性和和通常的的条款。保保密义务务要约定定清楚,不不因为合合同的无无效、终终止、中中止被解解除和履履行完毕毕而丧失失,保密密具有持持续性。14. 不不可抗力力不可抗力属属于格式式性和通通常的条条款。15. 通通知和送送达通知和送达达属于格格式性和和通常的的条款。有有效通知知和送达达的要求求:(1)甲、乙乙双方在在合同中中列出有有效的通通知地址址,甲乙乙双方指指定有效效的地址址和联系系人,双双方当事事人只要要把
16、信函函、传真真、电子子邮件或或者EMMS寄到到此地址址就算有有效送达达;(2)须约约定清楚楚有效送送达的标标准。比比如传真真从发出出之时起起视为送送达;邮邮件从邮邮寄之日日起或者者72小时时之内视视为送达达;(3)注明明任何一一方的地地址和实实际联系系人发生生变更时时,须从从变更之之日起三三天之内内及时函函告对方方,如不不能及时时函告,一一方按照照旧地址址投递,仍仍视为有有效。16. 适适用法律律和争议议解决属于格式性性和通常常的条款款。在中中国签属属合同,通通常情况况下应当当使用中中国的法法律和争争议解决决办法。17. 其其他条款款其他条款是是指在合合同后面面注明的的官话或或者套话话,把这这
17、些格式式性的话话都涵盖盖其中,可可把它称称之为一一个完整整的商务务合同。内内容包括括有:(1)本合合同当中中的附件件和正文文具有同同等法律律效力;(2)本合合同如果果有补充充协议,补补充协议议和合同同正本是是平等的的法律关关系;(3)本合合同中文文本的排排列序号号是为了了描述的的更加清清楚,与与合同本本身的理理解和效效力没有有关系;(4)此合合同中任任何一个个条款的的非法、违违法、无无效不影影响其他他条款的的效力;(5)如果果双方当当事人就就某一事事情发生生争议,应应当解决决此争议议,合同同的其他他内容应应当继续续履行;(6)本合合同一共共有多少少份,双双方各持持几份,合合同自双双方签字字盖章
18、之之日起成成立且生生效; 二、关于合合同与合合同法的的思考 案例合同的的经济分分析一支笔,一一人出价价10000元,且且现金交交付。另另一人出出价15500元元,但是是他今天天只能先先付8000元,他他提出二二人先签签一份合合同,一一周之后后再付清清7000元余款款的要求求。站在社会资资源有效效配置的的角度,卖卖方应当当将笔卖卖给出价价高的那那位。出出价高的的人将意意味着这这个笔在在他的手手中所发发挥的价价值至少少大于115000元,实实现了社社会资源源的最优优化和最最有效的的配置。双双方间的的信赖可可凭借合合同,凭凭借合同同背后国国家的强强制力和和公信力力,合同同受到法法律保护护,如果果出现
19、问问题,一一方可到到人民法法院寻求求司法保保护,司司法判决决是公正正的,某某一方打打赢了官官司,国国家法制制的规范范性和有有效性能能够使这这个判决决得到非非常精确确的贯彻彻和执行行。第三讲 如何消消除设计计合同的的“风险”(上)一、设计合合同之“主体确确认” 任何一一个法律律关系都都是围绕绕着主体体来展开开。例如如,离婚婚时夫妻妻财产的的分割:夫妻共共同财产产,一人人一半,夫夫妻共同同财产的的分割不不看双方方对家庭庭财产的的贡献度度,法律律规定,只只要是婚婚前财产产就永远远属于你你自己,只只要能说说清这是是你婚前前的财产产就不需需要做公公证。想想适用婚婚姻财产产分割规规则的前前提是必必须成为为
20、合法有有效的婚婚姻主体体。所以以,主体体是法律律关系中中首先需需要明确确的。(一)确认认1:组织织形式 在在合同当当中通常常会遇到到以下几几种主体体:1. 自然然人自然人在中中国没有有破产制制度,在在国外有有破产制制度。2. 公司司公司有两类类:一类类是有限限责任公公司;一一类是股股份有限限公司。两两类公司司的性质质存在一一点差异异:两个个股东,甲甲乙各出出50万成成立一家家公司,注注册资本本为1000万,此此公司称称为股份份公司。如如果公司司负债1100亿亿,甲和和乙要分分别承担担一半的的责任,每每个人只只要出资资到位,最最多以出出资额为为限来承承担责任任,即最最多出550万;公司则则承担无
21、无限责任任,以全全部资产产偿债,偿偿还不了了则宣告告破产,这这是有限限责任公公司和股股份有限限公司“有限”两个字字的解释释。3. 合伙伙企业甲乙各出550万,成成立一家家合伙公公司,如如果公司司负债1100亿亿,此时时承担的的是连带带责任,涉涉及合伙伙人个人人财产。它它有两个个债务主主体,一一是合伙伙企业本本身,另另一个是是合伙人人。全世世界很多多投资人人在选择择公司形形式的时时候,一一般不选选合伙企企业,虽虽然可以以少一道道税,但但要承担担很大的的风险责责任。4. 个人人独资企企业是指出个人人出资成成立的公公司,责责任、风风险都是是个人承承担。(二)确认认2:责任任能力1. 母母公司与与子公
22、司司 母母公司与与子公司司二者在在法律上上是独立立的,母母公司不不需要为为子公司司偿还债债务,如如果子公公司无法法偿还自自身的债债务,则则宣告破破产。2. 总公公司与分分公司 分公公司不能能够独立立承担民民事责任任,总公公司需要要承担分分公司的的债务。最最典型的的总分公公司是银银行。案例四四海公司司北京分分公司被被诉案件件分析注册地在长长春的四四海公司司在北京京设立了了一家分分公司,这这个分公公司是以以自己的的名义与与北京的的实达公公司签订订了一份份房屋租租赁合同同,租金金30万/层。现现在,分分公司因因为拖欠欠租金而而与实达达公司发发生了纠纠纷,判判断下列列哪一个个是正确确的。第一,是分分公
23、司和和业主方方签的合合同,关关于此合合同的效效力,首首先认为为房屋租租赁合同同是有效效的,应应当是由由双方当当事人来来独立承承担责任任,即由由分公司司来承担担;第二,分公公司因为为没有民民事主体体资格,又又没有四四海公司司的授权权,所以以此租赁赁合同无无效;第三,这个个合同是是有效的的,依照照这个合合同所产产生的法法律责任任由四海海公司来来承担; 第第四,这这个合同同有效,它它的法律律责任应应当由四四海公司司和他的的分公司司来承担担一个连连带的责责任。 正正确答案案是第三三。其中中最大的的迷惑就就是连带带责任,连连带责任任就意味味着都能能独立承承担责任任,但分分公司不不能独立立承担责责任。(三
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