中国驰名商标的认定和保护制度.doc
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1、中国驰名商标的认定和保护制度兼论驰名商标认定和保护规定冯晓青 中国政法大学 教授 关键词: 驰名商标/认定/保护/商标法内容提要: 以国家工商行政管理总局令第54号发布,以2003年6月1日起实施的驰名商标认定和保护规定为基点,结合国际国内相关规定,对驰名商标进行了较为全面的分析和定位,特别是关于驰名商标的认定和保护问题,以期进一步完善我国驰名商标制度。驰名商标,较早见于保护工业产权巴黎公约(下称巴黎公约)。该公约所指的驰名商标,即在广大公众中享有较高声誉,有较高知名度的商标。驰名商标的“驰名”,一方面会给驰名商标所有人带来巨大的商业利益,另一方面也会使驰名商标专用权更容易遭受他人的侵害,故对
2、驰名商标实行特别的认定和保护制度显得十分重要。本文拟对此作一些粗浅的探讨。一、驰名商标及其相关规定目前,国际上与驰名商标直接相关的规定主要有巴黎公约1967年文本,与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议(下称Trips协议)和1999年9月的保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的关于驰名商标保护规定的联合建议(下称联合建议)。(一)在1967年的斯德哥尔摩外交大会通过的保护工业产权巴黎公约文本中,对驰名商标进行直接规定的是它的第六条之二:(1)一个商标如构成对经注册国或使用国主管机关认为是一个享有本公约保护的人所有,用于相同或类似商品上已在该国驰名的商标的伪造、模仿或翻译,易于
3、造成混淆,本同盟成员国都要按本国法律许可的职权,或应有关当事人的请求,拒绝或取消注册并禁止使用,这些规定也适用于主要部分系伪造或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标;(2)自注册之日起至少5年内应许可提出取消这种商标的请求,本同盟成员国可自主规定请求禁止使用的期限;(3)不应对请求取消或禁止使用以欺诈取得注册或使用的商标规定期限。(二)与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议第十六条第(2)、(3)款分别规定:(2)巴黎公约1967年文本第六条之二原则上适用于服务。确认某商标是否是驰名商标应顾及有关公众对其知晓35程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度;(3)巴黎公约1967
4、年文本原则上适用于与注册商标所示的商品或服务不类似的商品或服务,只要是在不类似的商品或服务上使用该商标即会暗示该商标或服务与注册商标所有人有某种联系,从而注册商标所有人的利益可能因此受损。(三)关于驰名商标保护规定的联合建议是WIPO商标、外观设计及地理名称常务委员会(SCT)于1999年7月在瑞士日内瓦举行的第二次会议第二部分讨论时形成,由1999年9月举行的保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过。联合建议以最概括的方式给出了认定驰名商标的基本原则,即主管机关在认定一个商标是否驰名时应考虑可能推导出商标驰名的一切情况。联合建议在以下三个方面明确或突破了巴黎公约第六条之二的规定:(1)
5、将保护国作为驰名发生地,即不得要求该商标在除该成员国以外任何管辖范围驰名;(2)将驰名的范围明确限定在公众的有关领域内;(3)在认定商标是否驰名时可以考虑“与商标有关的价值”。我国已先后正式加入了巴黎公约和Trips协议,对其中有关驰名商标的条款都没有作出保留,所以有义务履行相关规定。联合建议虽然仅仅是一个建议,但由于它是由保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的,所以它对各国有很强的指导性,代表了目前对驰名商标保护的较高水平。在我国,与驰名商标直接有关的规定主要有:2001年10月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议修正的新商标法中的有关规定;2002年8月3日国务院令第3
6、58号公布的商标法实施条例中的相关规定;2002年10月12日最高人民法院审判委员会第一千二百四十六次会议通过的最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(下称审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释)中的相关规定;2001年6月26日最高人民法院审判委员会第一千一百八十二次会议通过的最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(下称审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释)中的相关规定;以及中华人民共和国国家工商行政管理总局令第54号发布、2003年6月1日起实施的驰名商标认定和保护规定(下称新认定和保护规定)。巴黎公约和Trip
7、s协议以及我国现行的商标法及其实施条例中都没有对驰名商标进行明确的界定。新认定和保护规定第二条第一款规定:“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”可见对驰名商标进行了明确的界定;在此以前,1996年8月14日国家工商行政管理局令第56号公布的驰名商标认定和管理暂行规定(下称暂行规定)也曾对驰名商标进行了界定,其第二条规定:“本规定驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”前后新旧两个规定的共同点是它们都强调驰名商标要为相关公众所知晓,这与Trips协议第十六条第二款要求的“驰名商标为有关公众所知晓”相一致。其区别主要有以下三个方面:一是,暂
8、行规定要求驰名商标都是注册商标,而新认定和保护规定并没有将驰名商标仅限定于注册商标,而是包括未注册商标在内的所有商标。新认定和保护规定在这一点上与巴黎公约第六条之二的规定相符。二是,暂行规定要求驰名商标为相关公众“所熟知”,而新认定和保护规定要求驰名商标为相关公众“广为知晓”。“所熟知”强调知晓的深度,“广为知晓”强调知晓的广度“,驰名商标”中的“驰”更强调广度,所以新认定和保护规定要求驰名商标为相关公众“广为知晓”更符合“驰名商标”的本意。三是,暂行规定界定驰名商标立足于“在市场上”,而新认定和保护规定立足于“在中国”。市场有国内市场和国际市场,所以“在市场上”比“在中国”范围更广“,在市场
9、上”的要求违反了驰名商标专用权作为知识产权中的一种所应遵循的“地域性原则”,而“在中国”则回归了“地域性原则”,也与Trips协议第十六条第二款所要求的“在该成员地域内”一致;而且“在市场上”还暗示着要求驰名商标是在使用中的商标,这与Trips协议第十六条第二款规定的商标可以仅仅因为宣传而成为驰名商标的规定不符。从以上分析可见,新认定和保护规定对“驰名商标”的界定比暂行规定相应规定更符合驰名商标的本质,也更符合国际上相关规定的要求。与“驰名商标”这一概念密切相关的另一个概念是“相关公众”或“有关公众”。巴黎公约没有提到“相关公众”。Trips协议第十六条第二款提到了“相关公众”,但没有对其进行
10、界定。联合建议细化了相关公众的定义,即相关公众包括,但不必局限于:(1)使用该商标的那些商品或服务的实际或潜在的顾客;(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员;(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。新认定和保护规定第二条第二款规定:“相关公众包括与使用商标所标识的那类商品或者服务相关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经营渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”该规定没有明确消费者包括实际的和潜在的消费者,但可以把它解释为包含实际的和潜在的消费者。前述审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条也有类似的规定。二、驰名商标专用权的“驰名取得原则”以及驰名商
11、标专用权的特殊效力相对于一般注册商标专用权而言,驰名商标专用权的特殊性主要体现在其取得方式和效力范围上。毋庸指出,目前世界各国。商标专用权的取得方式主要有因使用商标而取得商标专用权和因注册商标而取得商标专用权两种,分别奉行“使用在先原则”和“申请在先原则”。与“使用在先原则”相对应的是“使用取得原则”,与“申请在先原则”相对应的是“注册取得原则”。在奉行“使用在先原则”和“使用取得原则”的国家不能因为注册而取得商标专用权,在奉行“申请在先原则”和“注册取得原则”的国家不能因为使用在先而取得商标专用权。在奉行“使用取得原则”的国家和奉行“注册取得原则”的国家都不能因为仅仅宣传商标并使其驰名而取得
12、商标专用权。这正是“使用取得原则”和“注册取得原则”的不足之处。就国内范围而言,在一个奉行“注册取得原则”的国家,个别长期使用未注册商标的企业,不仅不能凭借其使用商标而取得禁止他人使用该商标的独占权,而且一旦被他人注册,自己反而会陷入不能继续使用的危险境地。就国际范围而言,在一个国家拥有专有权的商标,有可能在另一个奉行“注册取得原则”的国家被他人抢先注册,也有可能在另一个奉行“使用取得原则”的国家被他人抢先使用,这样原商标所有人就不能在该相应国家取得商标专用权。无论是在国内还是国际上,原商标所有人的利益都有可能其商标被他人抢先使用或抢先注册而受到损害。如果该商标在消费者心目中声誉不高,商标所有
13、人没有为其商标作出很大的努力或付出很大代价,原商标所有人的损失还不会很大;但如果该商标声誉很高,使用该商标的商品质量很好,该原商标所有者的损失就会很大。从以上分析不难发现,无论是“使用取得原则”还是“注册取得原则”都有其自身的缺陷性,需要其他原则来弥补其不足这个原则就是巴黎公约所确立的“驰名取得原则”。“驰名取得原则”就是因为商标驰名而取得驰名商标专用权。因为相对于商标使用和商标注册来讲,商标驰名需要驰名商标所有人作出更大的努力和付出更大的代价,更应该赋予其专用权。“驰名取得原则”比“使用取得原则”和“注册取得原则”更能体现实质公平和正义。当然“驰名取得原则”也有其缺陷性,其主要体现在以下三个
14、方面:一是,驰名商标总是只占所有商标中的少数,通过“驰名取得原则”所保护的商标也总是少数;二是“,驰名”与否,在不同的时期不同的国家有不同的判断标准;三是,一个商标的驰名程度是可以不断变化的,过去不驰名的商标现在和将来有可能驰名,过去驰名的商标现在和将来有可能不驰名,所以“驰名取得原则”比“使用取得原则”具有更大的不确定性。不过,在市场经济全球化和国际贸易日益频繁的今天“,驰名商标”的生存空间是不容置疑的,特别是跨国公司的生存和发展更需要借助驰名商标。因为有了驰名商标制度,跨国公司的商品就容易在全世界范围内流通。驰名商标专用权的特殊取得方式“驰名”决定了驰名商标专用权的特殊效力范围。商标的市场
15、信誉决定着其能否驰名,而其信誉的高低来自商品的质量、规格、品种、价格及售后服务的好坏。一个驰名商标的创立往往需要经过厂家长期不断地改进商品质量,扩大广告宣传才有可能实现。根据权利义务平衡原则或投入产出平衡原理, 1相应地该权利人应该获得更多的回报,该回报体现在驰名商标的效力范围比一般商标专用权效力范围要广。相对于一般商标专用权而言,驰名商标的更广的效力范围主要有以下两个方面:第一,在奉行“注册取得原则”的国家,没有注册但因使用而驰名从而享有专用权,或既没有注册也没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权;在奉行“使用取得原则”的国家,没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权;第二,在奉行“注册取得原则”
16、的国家,驰名商标专用权人对其未注册驰名商标享有禁止他人在相同或类似商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利,对其注册驰名商标享有禁止他人在不相同或不类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利;在奉行“使用取得原则”的国家,驰名商标专用权人对其未使用的驰名商标享有禁止他人在相同或类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式使用与其驰名商标相同或近似的商标权利。三、中国对驰名商标的认定和保护驰名商标专用权特殊的取得方式和特殊的效力范围导致其需要特殊的认定方法和保护措施。由于驰名商标的保护对国际贸易非常重要,巴黎
17、公约和Trips协议都对驰名商标的国际保护制定了一些国际准则。但由于驰名商标与专利相比具有更强的地域性,并且驰名商标的存在与否更大程度地受一国的经济发展水平以及文化背景的影响,巴黎公约和Trips协议都没有对其规定统一的认定标准和认定程序,而把驰名商标的认定权交给其成员国。(一)中国驰名商标的认定根据前述暂行规定第四条的规定:“商标注册人请求保护其驰名商标权益的,应当向国家工商行政局提出认定驰名商标的申请。”该规定表明当时驰名商标只能由行政认定。新驰名认定和保护规定第四条至第八条规定,当事人可以而不是应当申请商标局或商标评审委员会认定驰名商标。依审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十
18、二条和审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条规定,当事人可以申请人民法院认定驰名商标。由此可见,目前我国对驰名商标的认定包括行政主管机关对驰名商标的认定(下称行政认定)和人民法院对驰名商标的认定(下称司法认定),这与Trips协议第四十一条第四款的规定是相符的。在此不妨把我国对驰名商标的行政认定和司法认定做一个比较。两者的相同之处有:(1)个案认定和被动认定相同。根据新认定和保护规定第四条、第五条以及商标法实施条例第四十五条的规定,申请驰名商标的行政认定主要有以下三种情况:一是,当事人认为他人的经初步审查并公告的商标违反商标法第十三条的规定,而向商标局提出异议时请求商标
19、局认定;二是,当事人认为他人的已经注册的商标违反商标法第十三条的规定,而向商标评审委员会请求撤销该注册商标时而请求商标评审委员会认定;三是,当事人认为他人使用的商标属于违反商标法第十三条规定的情况,请求工商行政部门禁止使用时请求商标局认定。从以上三种情况来看,驰名商标的行政认定都是在当事人提出申请时才由商标局或商标评审委员会认定,所以是被动认定。而且都是在发生具体商标纠纷案件,为解决具体商标纠纷案件时才请求认定的,认定这些驰名商标是解决这些商标纠纷案件的必经程序,所以是个案认定。根据审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十二条规定和审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解
20、释第六条规定,驰名商标的司法认定都是根据当事人的请求以及案件的具体情况,由人民法院对所涉及的注册商标是否驰名作出认定,亦是被动认定和个案认定。 2(2)认定驰名商标应考虑的因素或证明商标驰名的证据材料相同。根据商标法第十四条以及新认定和保护规定第三条的规定,驰名商标的行政认定和司法认定应考虑的因素或可以证明商标驰名的证明材料有以下五种:证明相关公众对商标知晓程度的有关材料;证明该商标使用持续时间的有关材料,包括商标使用、注册的历史和范围的有关材料;证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告播放量等有关材料;证明该
21、商标作为驰名商标受保护记录的有关材料,包括商标曾在中国或其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;证明该商标驰名的其他材料,包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。需要强调的是,认定某商标为驰名商标并不要求申请人必须提供上面所述全部材料,也并不要求其必须具备商标法第十四条规定的所有因素。当然,驰名商标的行政认定和司法认定也有其不同的地方,主要有:(1)行使驰名商标认定权的主体不同。根据新认定和保护规定第四条、第八条以及商标法实施条例第四十五条的规定,行使驰名商标行政认定权的是商标局和商标评审委员会。根据审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十
22、二条和审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条的规定以及2001年12月25日最高人民法院审判委员会第一千二百零三次会议通过的最高人民法院关于审理商标案件有关管理和法律适用范围问题的解释第二条第三款的规定,行使驰名商标司法认定权的是中级以上的各级人民法院。(2)驰名商标行政认定权和司法认定权的效力,在不同个案中相同,在同一个案中司法认定权的效力高于行政认定权的效力。根据审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的第二十二条第三款规定:“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的驰名商标不持异议,人民法院不再审查;提出异议的,人民法院
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