挂靠人侵占工程款是否构成职务侵占罪.doc
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1、挂靠人侵占工程款是否构成职务侵占罪? 在建筑施工领域,挂靠人以施工企业的名义私领工程款是否构成职务侵占最,目前司法实践中争议较大。本文从挂靠的法律关系及工程款的法律属性进展分析,认为挂靠人不是被挂靠的施工企业的员工,在挂靠关系中工程款的所有与占有是相区分的,挂靠人享有工程款的合法请求权,其领取工程款不构成职务侵占罪。【问题的提出】 挂靠,在建筑施工领域,是指无资质的单位、个人挂靠人借用符合资质条件的建筑施工企业被挂靠人的名义承接工程,并向有资质的企业缴纳相应“管理费的行为,被挂靠人只收取固定的“管理费而不参与施工、工程财务、平安生产等管理,由挂靠人对工程工程自负盈亏。 早在1999年,建立部为
2、了整顿与标准建立市场,公布?关于印发(1999年整顿与标准建立市场的意见)的通知?(建建199953号),该?通知?就对挂靠作出了明确规定,即“凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程任务,并且基于对建立工程质量的考虑,将其作为一项“违法违规行为予以认定,我国?建筑法?亦予以明确制止。?建筑法?第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。制止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。制止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资
3、质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。但实践中,挂靠施工却是“潜规那么,而且由于被挂靠人只是名义上的“管理,导致挂靠人“侵占工程款的现象大量存在,比方挂靠人以施工企业的名义被挂靠人向业主单位申请拨付工程款,将业主单位拨付的工程款用于归还个人债务或做其他目的使用。挂靠人这种“侵占工程款的行为是否构成职务侵占罪,司法实践中争议较大。 一种观点认为,挂靠人构成职务侵占罪。理由是:1挂靠人对外是以被挂靠人的名义行驶权利与履行义务,因此可以认定为是被挂靠人的员工,符合职务侵占罪的主体要件;2由建立公司向被挂靠人拨付的工程款,在挂靠人与被挂靠人之间进展结算之前,工程款名义上仍是被挂靠人所有,挂靠人对工
4、程款没有处分权;3挂靠人以被挂靠人的名义私自领取工程款挥霍,主观上具有非法占用的目的,客观上侵犯了被挂靠人的财产权益,具有一定的社会危害性。因此,挂靠人的行为应当认定为职务侵占罪。另一种观点那么认为,挂靠人不构成职务侵占罪。从法律性质上来说,挂靠双方是平等的法律主体关系,不是管理与被管理的关系,挂靠人并非被挂靠单位的员工,不符合职务侵占罪的主体要件;从主观意图方面来看,挂靠人对整个工程最终自负赢亏,实质上等同于自己独立经营,其并不能对他人财产产生类似于贪污或侵占的危害行为,主观上不存在侵占的成心;从工程款性质来看是动产,其所有权应当以交付为准,谁占有谁就有权支配,尽管工程款是以被挂靠人的名义领
5、取,但原本就应归挂靠人,挂靠人支配具有合法依据,因此,也不存在侵占他人财产。【我来说说】笔者赞同第二种观点。第一种观点认为挂靠人以被挂靠人的名义行使权利与履行义务,就应认定为是被挂靠人的员工,显然错误理解了挂靠关系与员工身份确实认问题。挂靠人以被挂靠人的名义行使权利履行义务,这是挂靠的本义,与挂靠人能否认定为被挂靠人的员工无关,实际上,挂靠关系一个很重要的法律特征就是挂靠人以被挂靠人的名义与被挂靠人之间并无符合规定要求的人事任免、调动与聘用手续,?关于印发(1999年整顿与标准建立市场的意见)的通知?关于假设干违法违规行为的判定 第四条第3项规定“有无严格、标准的人事任免与调动、聘用手续,凡不
6、具备上述条件之一的,即应认定为挂靠。其次,工程款能否认定为挂靠人所有,与挂靠人与被挂靠单位之间有没有结算并无关系,按照第一种观点,只要挂靠人与被挂靠人之间没有进展内部结算,该工程款就属于被挂靠人所有,那么被挂靠人与建立单位也没进展结算,自然也就可以推出工程款实际上还是建立单位所有,这显然不符合常理;最后关于主观上非法占有的问题,从挂靠人自身而言,其从始至终均认为工程款是属于自己所有,自己如何使用是其个人问题,主观上不存在要非法占用一说。第二种观点认为,挂靠人并非被挂靠单位的员工,挂靠人不符合职务侵占罪要求的特殊主体范围,故挂靠人不构成职务侵占罪的结论是正确的,但是该观点对挂靠人不构成职务侵占罪
7、的原因没有提出更为充分、有力的论据,既没有深入分析挂靠的实质,也没有涉及工程款的所有权这一核心问题。因此,本文立足于职务侵占罪的犯罪构成,从挂靠法律关系的本质出发,分析工程款的权属问题,认为挂靠人并非被挂靠人的员工,且工程款应归挂靠人所有,挂靠人“侵占工程款不构成职务侵占罪。【挂靠人侵占工程款是否构成职务侵占罪的刑法分析 】 根据?刑法?第二百七十一条第一款规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的的行为。该罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权;主体是特殊主体,只能是公司、企业或者其他单位的人员;客观方面表现为利用职务上的
8、便利,将自己在职务上主管、管理或者经手的单位财物,非法占为己有,数额较大的行为;主观方面只能是成心,并具有非法占有的目的。挂靠人“侵占工程款构成职务侵占罪必须同时满足以下三个要件:一是挂靠人是被挂靠人的员工;二是工程款属于被挂靠人所有;三是挂靠人侵占工程款利用了职务上的便利,下面我们将结合职务侵占罪的犯罪构成要件,从挂靠的法律关系与工程款的法律属性的角度进展分析。一关于挂靠人能否认定为是被挂靠单位的人员问题职务侵占罪的主体是特殊主体,只能是公司、企业或者其他单位的人员,而企业与员工之间的关系表达在法律上就是劳动关系,即“劳动力的提供者与劳动力的使用者在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动关系
9、是一种具有显著附属性的劳动组织关系,劳动关系一旦形成,劳动关系的一方劳动者必须参加用人单位,成为该单位的成员,完成用人单位安排的各项生产任务,并且遵守单位内部的规章制度,而用人单位支付劳动报酬,从而双方建立职责上的附属关系,成为一种以隶属主体间的指挥与服从为特征的管理关系。职务侵占罪是一种单位组织内部的犯罪,主体的特殊性实质上就是要求“法人的人员与法人具有劳动关系,而与“公司、企业或者其他单位具有?合同法?上劳务合同关系的人员,那么不是“公司、企业或者其他单位的人员。 司法实践中,确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,应考察双方是否存在劳动法上的隶属关系,包括人身上、经济上与组织上隶属性,
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