基金托管!基金托管!基金托管!.docx
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1、基金托管!近年私募基金行业蓬勃开展,与此同时局部私募基金特别是契约型私募股权投资基金(含创投)风险事件时有发生, 管理人违法违规给投资者带来损失的同时,亦将大量仲裁诉 讼风险直接传导至托管人2。2022年1月证监会证券基金机 构监管部下发机构监管情况通报3要求券商规范开展代销托 管业务,切实增强风险防范能力,并要求审慎开展、限缩非 标私募托管业务,非标私募基金托管业务规模占比不得超过10%0 2022年2月上海金融法院发布私募基金纠纷法律风险防范报告4 (以下简称报告),报告围绕私募基金 涉诉情况、行业风险管理情况、纠纷类型及风险揭示、法律 风险防范建议等方面对私募基金行业的法律风险进行梳理
2、分析,此前中基协与中银协关于托管人责任义务问题也存在 着较大意见分歧,本次报告亦提及在审判实践中对于托管人 的法律地位、共同受托关系、职责边界、监督标准、责任形 态等问题可能存在的争议与建议,笔者以契约型私募股权投 资基金托管人为例围绕这些问题进行有益的探讨,浅见供酌。本文核心观点1、简要概览基金托管行业状况,私募基金托管头部机、私募股权投资基金托管人权利义务直接适用证券投资基金法尚存疑问相较证券投资基金来讲,私募股权投资基金(含创投基 金)由于资金划转路径的非闭环性、投资标的的非透明性、 回款周期的非确定性,契约型私募股权基金又将投资者、管 理人、托管人三方规制于基金合同之中,本身风险大且极
3、易 引发私募基金纠纷,梳理现行法律规定来看,证券投资基金 法(以下简称基金法)为私募基金领域目前最高位阶的基础 法律。基金法第2条明确规定进行证券投资活动的公开或非公 开募集基金适用该法,基金法第94条明确非公开募集基金 财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份股票、 债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他 证券及其衍生品种。私募证券投资基金适用基金法并无异议, 学界也存在从法理、扩大解释角度阐述私募股权基金适用于 基金法的观点,但不得不说从文义解释角度投资于非标资产 的私募股权基金目前尚未明确纳入该法的规制范围。在上位法缺失、法律法规不明确的情况下私募股权投资基金托管人权利义务直
4、接适用证券投资基金法尚存疑问,私 募股权投资基金托管人权利义务应严格以合同约定义务为 基础,参照适用相关部门规章和规范性文件的相关要求。五、合同义务应为托管人的义务之源,概括性信义义务不宜作为托管人定责的主要来源报告提及现行法律法规对托管人法律地位缺乏明确 界定,托管人的法律地位一直存在争议,常见的观点如下: 1、管理人与托管人构成共同受托人,责任连带;2、管理人 与托管人双受托人制,两者分别履行受托人职责,仅特殊情 形责任连带;3、委托人与管理人构成信托关系,委托人与 托管人仅合同关系,在此不对各种观点展开论述。契约型基金基本符合信托关系的基本特征,我国契约型 基金将委托人、管理人、托管人三
5、者统一于基金合同之中, 其中管理人作为受托人承当信义义务是共识,但托管人是否 作为受托人承当信义义务存在争议。首先,如前所论托管人受托责任的来源于基金法,但私 募股权投资基金托管人权利义务直接适用证券投资基金法 尚存疑问,那托管人信义义务之说便存在较大的争议空间。其次,退一步讲即使适用基金法,现行基金法也无托管 人承当信义义务的明文规定,基金法仅规定基金托管人“应 当恪尽职守,履行老实信用、审慎勤勉的义务”亦未提及受 托人利益最大化行事等信义义务经典表述,基金法现行表述 属抽象性、概括性规定,即其内容边界、判断标准过于宽泛 边界模糊,放之四海而皆准,如仅以信托法原理中信义义务 原理、基金法中概
6、括性表述而认定托管人承当基金合同未明 确之责任,其依据充足与否值得商榷。综上,在现行法律法规对托管人法律地位缺乏明确界定 导致托管人承当信义义务存在较大争议空间,且抽象性信义 义务不宜直接作为司法实践中托管人定责的主要来源,而应 以合同义务作为基金托管人义务之源。从现有判例来看,法 院、仲裁院通常不对尚存争议的托管人法律地位进行认定, 而更多是根据有关法律规定、合同约定定责。但不得不说,从契约型基金法理溯源、立法目的、监管态势角度来看,基金托管人信义义务可能将逐步明确和压实, 受益人利益最大化原那么即托管人为投资者最大利益处理托 管事务应更加作为托管业务行稳致远的基本原那么,而对于该 原那么的
7、界限、标准、尺度的把握仍是值得探讨的问题。六、中基协与中银协关于托管人法律地位、职责边界之2018年阜兴系基金风险事件爆发,中基协公告6要求涉 事托管银行按照基金法和基金合同的约定,切实履行共 同受托职责,及时采取临时止付、冻结账户等措施,在管理 人失联跑路无法履职的情况下,召集基金份额持有人会议和 保全基金财产等措施。2018年中旬中基协曾窗口意见要求私 募股权基金备案反应意见托管人出具意见函(要求托管机构 基金投资范围、底层投资协议、募集安排、基金拟投资进度 安排、工商确权安排等出具核实意见),对此要求各方意见 纷纭,最终难以推行。中银协首席法律顾问卜祥瑞7和首席经济学家巴曙松8 随即发文
8、回慰中基协,认为私募股权投资基金不受基金法调 整,且托管人非共同受托人不承当连带赔偿责任,不应履行 除合同条款外相应义务。而后2019年3月中银协发布新版 商业银行资产托管业务指引,规定托管人的托管职责以 法律法规和合同约定为限并排除十项职责。2021年5月底, 银保监会发布的中国银保监会2021年规章立法工作计划 中也明确了商业银行托管管理方法的制定计划。而中基协2019年发布新版私募投资基金备案须知, 仅要求托管人承当受托职责,未再使用“共同受托职责”的 表述,关于此次争议暂告一段落但并未解决。可见,中基协和中银协托管人核心分歧便是基金托管人 的法律地位以及托管人的职责边界。七、基金托管人
9、不构成信托法意义下的共同受托人,不 应以一般性的共同受托原理覆盖所有基金托管行为报告在对监管部门的建议中提及要求明确基金托管 人是否构成在信托法下的共同受托人等问题,可见该问题在 司法实践中依然是一个困扰。笔者认为基金托管人不构成信托法意义下的共同受托 人主要原因:其一托管人受托职责直接法律依据来源于基金法第3条 第2款基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定 履行受托职责,如前述所讨论倘假设私募股权投资基金托管人 权利义务直接适用证券投资基金法尚且存疑,私募股权投资 基金托管人的共同受托人说更是根基不稳缺乏直接法律依 据。其二共同受托人法理基础在于两者对信托财产关系的 共同共有、信托事
10、务管理的共同一致、责任承当上的连带责 任,而这些基础基金托管人均不具备:1、在财产关系上,契约型基金在实践中基金财产以基 金名义开设托管户在存管行保管,基金财产具有独立性,无 论何种情况下托管人都并非基金财产的实际所有人,不具备 基金财产共同共有的基础。2、在事务管理上,基金管理人、托管人二者角色不同、 职责别离,基金管理人职责在于基金募投管退的投资运作管 理,基金托管人职责核心在于保管、监督,职责内容迥异并 无共同决策、共同一致的基础。3、在责任承当上,信托法规定中任一共同受托人违反 信义义务给信托财产造成损失,其他共同受托人应向受益人 承当连带责任,在契约式基金关系中管理人、托管人职责分
11、工不同,独立履职,因一方未尽各自义务而责任连带明显失 当,而且基金法145条明确各自履职、分别担责,因共同行 为所致才有可能承当连带赔偿责任。而管理人与托管人的共 同行为本身就是悖论,一般情况管理人、托管人在各自职责范围内并不存在共同的行为内容、共同的意思联络。综上,基金托管人不构成信托法意义下的共同受托人,不以一般性的共同受托原理覆盖所有基金托管行为。八、托管人职责边界集中在“投、管、退”阶段、司法实践中托管人监督标准主要采纳形式审核标准报告在对监管部门的建议中提及明确托管人义务性质与行为标准,制定与托管人法律地位相匹配的权利义务规 范,为精准判断托管人是否履职尽责提供明确依据。监督义务、保
12、管义务是基金托管人的核心义务,而监督职责边界、监督标准历来是私募基金诉讼纠纷的争议焦点。基金募集结算 资金专用账户除 从基金的募投管退生命周期来看,募集机构开立私募基 金募集结算资金专用账户,用于统一归集私募基金募集结算 资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算 后的剩余基金财产,基金托管户,是指托管人接受基金管理 人委托,代表基金持有人的利益,独立开设的基金资产账户, 保管基金资产的账户。投资者资金到达基金募集户或基金代销户而未到基金 托管户之前,该资金属于投资者的合法财产,也就是说只有当投资者签署基金合同且认购款进入基金托管账户成为基 金财产,投资者、管理人、托管人作为基金的三
13、方法律关系 才完整意义构建。托管人非募集机构一般不涉及募集环节相关权责,故最主要集中在“投”、“管”、“退”三个环节,按监督具体内容 可分为投资指令监督、估值核算监督、预警止损监督、投资 限制监督、收益分配监督、关联交易监督、信披报告复核、 清算报告复核等,具体监督的内容不在此一一展开,监督履 职主要表现形式为复核确认、拒绝执行、监督提示、出具报 告、报送监管等。托管人监督义务主要源于相关法规明确规定和合同约 定,特别是在私募股权投资基金相关法规不健全情况下,基 金合同是裁判机构审查托管人履职尽责的重中之重,托管人 职责边界应在具体案件中就其履责能力、行为的主观过错程 度以及外部条件等因素综合
14、考虑,不宜盲目扩大托管人的责 任。报告提及托管人处在报酬不高但被诉风险较高的矛 盾中,倾向于在托管文件中尽量限缩己方义务,实务中基金 合同约定已划出托管账户以及脱离托管人可控范围的监督 责任豁免、约定投资材料的外表一致性审核而非实质审核等 监督标准等。关于监督标准分业监管下也存在意见分析,中银协主张 形式审核即投资材料外表一致性审核、对交易工程及交易信 息真实性、脱离基金托管户外基金财产不予监督,而中基协 倾向于实质审核,虽然监管部门未达成一致意见,目前司法 实践主要采形式审核标准9。托管人作为商事主体主客观缺乏动力也存在一定的合理性,一方面基于托管费率的客观情况导致监督本钱捉襟见 肘,另一方
15、面私募股权投资基金资金划转非闭环、非标资产 的非公开性导致托管人缺乏监督履职客观条件。客观来讲, 监督义务主要表达为过程义务而非结果义务,以基金投资损 失结果倒推基金合同约定之外的监督义务而认定托管人责 任确实苛之过严。九、私募基金纠纷案件基本构成大多数为自然人投资老,少数机构投资者;申请人/原告I管理人单独作为原告较少(因业损报酬、费用支付问般)被申请人/被告管理人作为第一被告.托管人作为第二被告或第三人;厂1、基于合同关系违约行为违约责任(严格责任原那么)卜一(请求权基础2、基于侵权关系侵权行为侵权责任(过碌责任原那么)L 3共同、分别违约行为一要求共同承当连带赠候费任/分别承之k- 仲裁
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