2023年【双边协定优先】双边投资协定中的自裁决条款研究.docx
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1、2023年【双边协定优先】双边投资协定中的自裁决条款研究关键词: 森普拉能源公司撤销案/自裁决条款/双边投资协定内容提要: 森普拉能源公司撤销案凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性,引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同,其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性,且这种特殊性直接影响到案件结果,因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时,不应忽视自裁决条款,更不应放弃这一条款赋予的条约权利,而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的主权权利来维护国家的
2、安全利益。一、引言年月日,阿根廷根据解决投资争端国际中心()解决国家与他国国民间投资争端公约第条第款的规定向提交了要求撤销仲裁庭于年月日作出的森普拉能源公司诉阿根廷案(以下简称森普拉能源公司案)1裁决的申请(该申请案以下简称森普拉能源公司撤销案)。2年月日,撤销委员会撤销了森普拉能源公司案仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行起诉,那么阿根廷将被永久性免除这一债务。森普拉能源公司撤销案无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响,因此,撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。3森普拉能源公司撤销案涉及双边投资协定中的
3、自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题,其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。撤销委员会之所以撤销森普拉能源公司案仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法美国阿根廷双边投资协定第条而导致其超越权限,4而阿根廷主张美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款,尽管对于美国阿根廷双边投资协定第条是否自裁决条款撤销委员会并没有给出明确的答案。因此,森普拉能源公司撤销案向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此,笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展,结合森普拉能源公司撤销案分析自裁决条款的定性与适用,并就
4、我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。二、自裁决条款的发展:基于美式双边投资协定的考察有学者认为,自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时,条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官,唯一的限制是仲裁庭可以用善意原则对争议措施进行裁定,从而解决争端。5这种观点得到了森普拉能源公司案仲裁庭的认可。森普拉能源公司案仲裁庭指出,如果美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款,那么对其进行善意评审就足够了。但是,由于该条款并不是自裁决条款,所以,需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。6也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款,意指在某些特殊情况下限制一国的责任,这一
5、条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。7这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见,自裁决条款与国家安全和基本安全利益密切相关。因此,自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是,笔者认为,并不能将两者等同起来,因为国家安全条款未必就是自裁决条款,或者说具有自裁决性质。换言之,也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说,国家安全条款是就条款的内容而言的,而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外,需要指出的是,自裁决也不同于不可裁判,后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。8例如,对于国际法院的管辖权
6、,美国曾提出所谓康纳利保留。9根据该项保留,如果经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端,10那么美国将不承认国际法院的管辖权,即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的,那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限,但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说,自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能,同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现,包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自世纪初以来,美国与他国签订的双边投资协
7、定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如,根据路易斯维尔煤气电力公司案11仲裁庭的观点,美国在年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与自裁决联系起来。年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定:保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项。12不过,直到年美国双边投资协定范本(以下简称年范本)出台,美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从年范本第条与年美国双边投资协定范本(以下简称年范本)第条第款的比较中发现这一点。例如,年范本第
8、条规定:本协定不得解释为:()要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或()阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施。然而,作为年美国阿根廷双边投资协定第条来源的年范本第条第款则规定:本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序,履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务,或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施。笔者认为,年范本第条第款不是自裁决条款,因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种必要性,双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决
9、,虽然至今的判例法并不统一。总之,年范本第条第款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下,争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权,年范本改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质,即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款,反映了美国的真实意图。笔者认为,采用公认的文本分析方法,比较年范本第条第款与年范本第条的规定,即根据其确定和其认为的表述,可以认为年范本第条具有自裁决性。在国家安全利益方面,美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自年范本出台以后,美国签
10、订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如,美国乌拉圭双边投资协定第条拷贝了年范本第条的内容:本协定不得解释为:()要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或()阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施。又如,美国卢旺达双边投资协定第条同样拷贝了年范本第条的规定。实际上,不仅美国与他国签订的双边投资协定,而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。13例如,美国韩国自由贸易协定第条第款规定:本条约不得解释为:()要求缔约方提供或允许访问其
11、确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或()阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施。近年来,许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容,不仅协定涉及的范围更广、规定更细,而且强调对东道国安全利益的保护。实际上,很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方,典型的阐述是条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施。14据统计,的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款,并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款,15甚至国际可持续发展研究院的可持续发展投
12、资协定范本也使用了与年范本第条规定相似的措辞。16自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视,而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利,17而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑,对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。18美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质,美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。三、自裁决条款的定性和适用:
13、基于森普拉能源公司撤销案的考察(一)自裁决条款的定性有学者认为,在森普拉能源公司撤销案中撤销委员会是基于美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款而撤销森普拉能源公司案仲裁庭裁决的,因此,撤销委员会是倾向于接受美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款的。19然而,笔者认为,在森普拉能源公司撤销案中,美国阿根廷双边投资协定第条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决,更不用说对该条的解释和适用了,撤销委员会也不是根据美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款而撤销森普拉能源公司案仲裁庭裁决的,而主要是根据美国阿根廷双边投资协定第条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然,如果美国阿根廷双边投
14、资协定第条是自裁决条款,那么撤销委员会就不必绕那么大的弯子,而可以直接断定仲裁庭明显越权。由于定性是一个实质问题,远远超出了撤销委员会的权能。因此,关于美国阿根廷双边投资协定第条的性质,撤销委员会没有作出回答,其理由是:本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点。20阿根廷曾提出许多依据(专家证词、官方声明及其他凭据)主张美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款,然而,撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审,不考虑这些依据。21倒是在森普拉能源公司案中,仲裁庭明确指出由于美国阿根廷双边投资协定第条不是自裁决条款,因此,其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过,该仲裁庭
15、并没有继续适用美国阿根廷双边投资协定第条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查,而是适用联合国国家对国际不法行为的责任条款草案(以下简称国家责任条款草案)第条22进行实质审查,认定阿根廷采取的措施不符合国家责任条款草案第条关于必要性的累积要求,必须对投资者的损失进行赔偿。实际上,不仅森普拉能源公司案仲裁庭认定美国阿根廷双边投资协定第条不是自裁决条款,一系列涉及美国阿根廷双边投资协定第条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款。23这些仲裁庭对阿根廷根据美国阿根廷双边投资协定第条所采取的措施进行实质评审本身就否定了美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款。因为按照公认的
16、说法,对于自裁决条款,仅进行善意评审就足够了。据此,笔者也认为,美国阿根廷双边投资协定第条不是自裁决条款已成为仲裁庭遵循的判例法。也就是说,美国阿根廷双边投资协定第条不是自裁决条款。基于美式双边投资条约的发展以及的仲裁实践我们不难发现,自裁决条款的定性具有一定的特殊性,自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞,缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质,反映自己的真实意图,以影响仲裁庭的评审标准;否则,有关条款就不能被定性为自裁决条款。(二)自裁决条款的适用撤销委员会没有解决美国阿根廷双边投资协定第条是否自裁决条款的问题,也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上,
17、正确区分自裁决条款与非自裁决条款,能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为,自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上,而非与管辖权的关系上。在此,我们应当区别权能与管辖权。在森普拉能源公司案中,仲裁庭认为,该案属于的管辖权和仲裁庭的权能范围,也就是说,对争端具有事项管辖权和属人管辖权。撤销委员会在其撤销决定中指出,不仅阿根廷在提出自己论点时使用了根据习惯法的必要性和根据美国阿根廷双边投资协定第条的排除的措辞,24而且阿根廷在撤销管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩,25因此,可以推断,管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明权能与管辖权具有不同的含义,
18、管辖权指有权对森普拉能源公司案进行仲裁,而权能指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。撤销委员会认可森普拉能源公司案仲裁庭关于管辖权和权能的裁决。26根据撤销委员会的推理,虽然阿根廷主张森普拉能源公司案仲裁庭由于未能援引准据法美国阿根廷双边投资协定第条而明显超越其权限,但仲裁庭一旦裁决美国阿根廷双边投资协定第条不是自裁决条款后,就必须接着适用它,否则就是明显超越其权限。因此,不难发现阿根廷与撤销委员会认定森普拉能源公司案仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断,如果美国阿根廷双边投资协定第条不是自裁决条款,那么其当然既不能排除的管辖权,也不能限制仲裁庭的权能;如果其是自裁决条款,那么也不能回避的管
19、辖权,但仲裁庭的权能却会受到限制,即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款,有学者认为,其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权,而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。27这与笔者的观点不约而同。如前所述,森普拉能源公司案仲裁庭由于否认美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款,因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。28换言之,如果美国阿根廷双边投资协定第条是自裁决条款,那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定()专家组曾提出的疑问:如果将第条的解释完全保留给援引该条的缔约方,那么缔约方怎么能确保这个对所有义务的一
20、般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢?如果缔约方授予专家组审查一个援引了第条的案件的任务,却没有授予其审查该援引是否正当的权力,那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据第条第款进行调查的权利吗?29目前,根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为,当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时,该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度,使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出,基于善意评审,缔约方要证明自己根据国家安全例
21、外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。30但是,事实也并非完全如此,如吉布提诉法国案31就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题,国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查,即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此,国际法院的这一司法实践仍表明,即使是根据自裁决条款采取的措施,也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下,国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而,迄今为止,国际法院或法庭的判例法并不足以明确善意这一一般国际法原则评审的确切含义,但这并不意味着其可有可无或毫无意义。因为撇开条约的明文规定,唯一从法律上限制国家自
22、由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的,必须不武断。32善意评审的法理依据是非常明确的,根据维也纳条约法公约第条规定的一般原则,缔约方必须善意履行其义务。四、中国的缔约选择目前,在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势,一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲,自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然,仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务,因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款,要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是,无论如何,自裁决条款
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