外资并购律师实务操作指引(DOC35页).pdf
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1、外资并购律师实务外资并购律师实务操作指引操作指引草案草案浙江省律师协会涉外和浙江省律师协会涉外和 WTOWTO 业务委员会业务委员会20072007 年年 1 1 月月名目名目第一章第一章 总那么总那么第一条第二条本指引的编制目的在使用本指引中应注重的咨询题第二章第二章 外资并购概念与范围外资并购概念与范围第三条第四条外资并购的概念外资并购的范围第三章第三章 外资并购结构设计外资并购结构设计第五条第六条第七条第八条第九条第十条并购工程总体结构设计应考虑的因素收购方与出售方外商投资产业指导资产收购与股权收购上市公司与非上市公司国有资产监督治理第十一条转让限制第十二条支付方式第十三条协议收购与竞价
2、收购第十四条税收政策第十五条资产评估第十六条政府监管第四章第四章 外资并购流程治理外资并购流程治理第十七条外资并购流程图第十八条意向书、独家谈判协议、保密协议第十九条尽职调查第二十条进行谈判、制定策略第二十一条制作文件并签署第二十二条审批第二十三条交割第五章第五章 外资并购文本制作外资并购文本制作第二十四条并购协议的要紧条款第二十五条陈述第二十六条保证第二十七条交割前保证事项第二十八条先决条件第二十九条补偿保证第六章第六章 其他需要注重的咨询题其他需要注重的咨询题第三十条外资并购上市公司第三十一条风险提示第三十二条并购各方的内部审批第三十三条合同版本第三十四条律师的保密义务第三十五条签订 事务
3、托付合同时应注重事项第一章总那么第一章总那么第一条本指引的编制目的第一条本指引的编制目的本指引由浙江省律师协会涉外和 WTO 专业委员会编制。编制本指引旨在为正在从事或有志于从事外资并购业务的律师在程序和实体上提供一个全然的工作思路和参考意见。外资并购的特性决定了交易主体一方是涉外主体,而另一方是国内主体。由于瞧念、文化、习惯等方面的差异,外资并购的全过程可能是一个双方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程。然而,由于历史的缘故,毋庸置疑,西方 在并购方面具有更多的成熟经验,在外资并购领域也更加具有优势,这导致了目前国内流行的外资并购流程和文本制作都沿袭了英美法的一些做法。本指引也是基于目前流行的做
4、法而编制的,包括并购流程和并购协议文本的要紧条款等,目的是使得参与外资并购的律师对此有一个正确的熟悉,从而促进交易的达成。第二条在使用本指引时应注重的咨询题第二条在使用本指引时应注重的咨询题A.在使用本指引时必须注重以下咨询题:本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考资料,不能盼瞧通过本指引解决并购中的全部咨询题。事实上,本指引没有,也不可能穷尽外资并购的全部流程和条款。B.本指引要紧从并购方的律师的角度动身而编写。要是读者是目标公司或被收购方的律师,本指引的局部内容就不直截了当适用,然而能够从中了解并购方律师的考虑要点,相信也同样具有参考价值。C.除非特别指明,本指引中所指的目标公司是有限
5、责任公司。并购股份或上市公司的程序相比立有限责任公司而言要复杂得多,以至于不可能在本指引准许的篇幅中完成讲明。因此本指引不直截了当适用于并购股份或上市公司。D.由于外资并购的协议文本通常由并购方,即外方主导,因此在概念上会有一些在中国法上没有,但也不禁止的英美法概念。在本指引中就使用了一些如此的概念。E.本指引依据指引编制日之前公布的、行政规章、政策性文件等的相关 编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期,读者应注重国家及行政规章、政策性文件及地点性 的更新和变化,依据当时的实际情况有选择地参考适用本指引。F.编写本指引的委员已尽其努力,追求给阅读本指引的读者和律师尽可能完整和正确的指引。但参
6、加本指引编写的各位委员及其他编写者、参加编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会涉外和WTO 业务委员会及浙江省律师协会并不保证本指引的完整性、正确性及适用性,亦无意引导外资并购的操作者依靠或按本指引的思路进行操作。本指引的阅读者在处理外资并购时应依据外资并购的个案,量体裁衣,自行酌定外资并购的模式、条件和条款等。G.本指引不应视为 意见。阅读者应咨询擅长于外资并购事务的专业律师,征询其意见和建议。第二章外资并购概念与范围第二章外资并购概念与范围第三条外资并购的概念第三条外资并购的概念依据?关于外国投资者并购境内企业的?第二条的,本?操作指引?所指的外资并购是指:外国投资者购置境
7、内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更为外商投资企业以下称“股权并购;或者,外国投资者设立外商投资企业,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产以下称“资产并购。实务中以下几种情况亦视为外资并购,亦适用?关于外国投资者并购境内企业的?:A.香港、澳门、台湾的投资者对境内非外商投资企业进行股权并购或资产并购;B.特别目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或资产并购。特别目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资 包括可转换债融资为目的而直截了当设立或间接操纵的境外企业。第四条第四条 外资并购的范围外资并购的范围本条款所指的外
8、资并购的范围是指我国 准许的外国投资者以股权并购或资产并购的形式,并购我国企业的范围,即合法的目标企业的范围。依据第二条所分析的外资并购概念,外资并购中的目标企业一般需符合以下两个全然条件:A.目标企业必须具有中国法人的资格。目标企业必须是具有独立人格和独立财产,能够独立行使权利和担当义务的组织。因此,诸如合伙企业、公司的代表处或分公司等不具有法人资格的组织就不能成为外资并购的目标企业;B.目标企业必须是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府批准的外国投资者在中国境内投资举办的企业,要紧包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份,以及更广泛意义上的外国跨国公司等
9、。总而言之,外商投资企业确实是根基对资金来源中含有外国成分者的企业统称,此种企业均被?关于外国投资者并购境内企业的?排除在外资并购的目标企业范围之外。因此,关于此类企业之间或者此类企业与外国公司之间的并购那么应适用诸如?民法通那么?、?合同法?以及?公司法?等其它相关 的。第三章外资并购结构设计第三章外资并购结构设计第五条第五条 外资并购工程总体结构设计应考虑的因素外资并购工程总体结构设计应考虑的因素外资并购工程总结结构设计须考虑的因素要紧包括以下方面:1代表的是收购方依旧出售方;2外商投资产业指导名目中的产业种类;3采纳资产收购依旧股权收购方式;4目标公司为上市公司依旧非上市公司;5是否涉及
10、国有资产监督治理;6并购过程中可能存在的限制;7支付方式;8采纳协议收购依旧竞价收购方式;9税收政策;10资产评估;11政府监管等。第六条收购方与出售方第六条收购方与出售方作为并购律师,在介进并购工程之前,必须对其所参与的并购工程的主体,即收购方与出售方具备全然的了解和熟悉。通常,这种了解与熟悉包括以下几个方面:1买卖双方是谁;2双方在交易中所处的地位;3此前是否存在交易关系;4各方目标是什么;5交易实体的性质;6交易工程的性质;7其他因素。具体到外资并购,外国投资者与中国出售方交易的双方,通常对并购工程会有不同甚至对立的熟悉与期瞧,比方外国投资者通常:1 盼瞧获得更多的保卫,例如更多的保证条
11、款;2盼瞧信息完全披露并盼瞧作更具体的尽职调查;3盼瞧非运营性资产与收购资产不离;4盼瞧对购置价款保持尾款,以便于在出售方违反保证条款使获得;5 担忧债务、责任咨询题;6 盼瞧以协议价格 不是第三方评估 以反映风险或由国际评估公司使用现金流贴现分析法得出的评估结果;7盼瞧获得更多的治理权利董事会成员等。而中国出售方通常:1不想作出太多的保证;2担忧在收购前对商业隐秘的披露和保密咨询题;3盼瞧在收购后保证对其职员的聘用;4盼瞧尽快收到收购款;5盼瞧基于评估结果取得公平的价格。第七条外商投资产业指导第七条外商投资产业指导指导外商投资方向?具体表达了中国政府关于外商投资的产业政策,将外商投资工程分为
12、鼓舞、准许、限制和禁止四类。鼓舞类、限制类和禁止类的外商投资工程,列进?外商投资产业指导名目?。不属于鼓舞类、限制类和禁止类的外商投资工程,为准许类外商投资工程。准许类外商投资工程不列进?外商投资产业指导名目?。目前,我国金融效劳业、运输效劳业、通信效劳业、专业效劳业、房地产业、分销效劳业、教育效劳业等还存在一定的限制政策。外商投资产业指导名目?对外商投资工程 了“限于合资、合作、“中方控股或者“中方相对控股等假设干中情况。限于合资、合作,是指仅准许中外合资经营、中外合作经营;中方控股,是指中方投资者在外商投资工程中的投资比例之和为 51及以上;中方相对控股,是指中方投资者在外商投资工程中的投
13、资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。由于外资并购的结果将导致设立或者变更为外商投资企业,因此?关于外国投资者并购境内企业的?要求并购活动应当与新设外商投资企业一样符合我国利用外资产业政策的要求。对此,进行股权并购时要特别注重,不仅要瞧目标公司的产业性质,还要瞧目标公司对外投资公司的产业性质,并结合控股比例的要求进行并购操作。第八条第八条 资产收购与股权收购资产收购与股权收购作为并购律师,在选择并购方式时,需要对资产收购与股权收购各自所具备的特点有一个清楚的熟悉。通常,资产收购与股权收购具有以下不同的特点:A.两者的主体和客体差异。股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东,客体是目标公司
14、的股权。而资产收购的主体是收购公司和目标公司,客体是目标公司的资产。B.两者的负债风险差异。股权收购方式下,因为目标公司的原有债务对今后股东的收益有着巨大的碍事,因此在股权收购之前,收购公司必须调查清楚目标公司的债务状况。而在资产收购中,资产的债权债务状况一般比立清楚。需要指出的是,?关于外国投资者并购境内企业的?对资产并购设置了公告和通知程序,要求出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15 日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上公布公告。C.D.两者在税收方面存在差异。具体请参见本章第 3.10 条。第三方的同意与批准要求的差异。依据我国?合资企业法?的,
15、“合营一方向第三者转让其全部或者局部股权的,须经合营他方同意,因此股权收购可能会守制于目标公司的其他股东。资产收购中,碍事最大的是对该资产享有某种权利的人,如抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人等。关于这些财产的转让,必须得到相关权利人的同意,或者必须履行对相关权利人的义务。值得提出的是,某些重大合同可能涉及操纵性条款,而这些条款可能要求股权或资产的出让须取得该合同当事人的同意。E.相关证照转让后果的差异。在资产转让的情况下,受让方通常无法直截了当获得或者目标公司的资质、牌照。而在股权收购当中,通常情况下,收购方能够自然取得目标公司的原有证照。第九条第九条 上市公司与非上市公司上市公司与非上
16、市公司由于收购上市公司与非上市公司所涉及的程序和审批手续存在相当大的差异,并购律师在正式介进并购工程前首先要做的一件事是要判定被收购的客体涉及的是上市公司依旧非上市公司。关于收购上市公司,需要关注的咨询题包括并购方式的选择、并购流程、信息的披露与公告、股东会的批准等。而关于收购非上市公司,更多地应关注公司章程对转让股权或出售资产的,股东的优先购置权等。鉴于本指引要紧针对非上市公司并购总体结构设计与流程治理,而上市公司与非上市公司在并购的结构设计与流程治理方面存在着巨大的差距,因此,并购律师在这以咨询题上必须引起高度的重视。第十条第十条 国有资产监督治理国有资产监督治理在外资并购涉及国有资产时,
17、通常会涉及更多的申请与审批程序,在本指引第 3.12 与 3.13 分可不能提到国有资产的评估与审批,此处不再累述。国有企业产权转让给外国投资者的程序在?利用外资改组国有企业暂行?中作出了具体。在交易方式上,尽管?利用外资改组国有企业暂行?中已,改组方应当优先采纳公开竞价方式确定外国投资者及转让价格,但在?企业国有产权转让治理暂行方法?、?关于标准国有企业改制工作意见?实施之前,外资并购国有企业一般通过协议转让方式进行,而通过公开征集、竞价转让方式的例子特别少。此外,国企改制的上述新 还明确 了在国有产权转让程序中须提交律师事务所出具的 意见书,这也是以往的国有产权转让中所未曾明确 的。第十一
18、条转让限制第十一条转让限制作为并购律师,在外资并购工程中需要特别注重目标资产或股权存在的转让限制。转让限制能够分为两大类,即的转让限制与合同约定的转让限制。的转让限制通过包括产业政策限制,反垄断政策限制,在资产转让方式下存在于资产上的抵押担保等限制,在股权转让方式下来自于其他股东的限制须取得其他所有股东的书面同意,等等。合同约定上的 限制通常存在于出售方与第三方签订的合同。比方合同中约定,出售方在一定条件下未经该第三方同意不得处分资产或转让股权。关于上述限制,有些限制是能够通过对以及标准性文件的审查确定的,比方产业政策方面的限制;有些是通过尽职调查即可发现,例如资产或股权上存在的第三方的权利;
19、而关于合同约定方面的限制,假设出售方没有披露,那么收购方律师是特别难发现其中的限制,而这种未披露可能对交易产生一定的 碍事,甚至可能是决定性的碍事。关于这种限制,一方面,并购律师应该要求出售方最大程度披露其与第三方签订的所有重大合同,另外一方面应在在并购合同中的承诺与保证条款、违约责任条款等条款作出相应的,以防止收购方因此可能受到的损失。第十二条支付方式第十二条支付方式外资并购中,投资者最为体贴的咨询题之一便是外资并购的资金来源,即能够用什么样的资产在中国境内进行并购。普遍意义上讲来,?关于外国投资者并购境内企业的?:“作为对价的支付手段,应符合国家有关 和行政 的。外国投资者以其合法拥有的人
20、民币资产作为支付手段的,须经外汇治理部门核准;外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的,按照本 第四章办理即按照关于“股权并购的 办理。外资并购中,由于并购对象、并购主体的不同,支付手段会出现一定的差异。要是并购的对象是国有企业,依据?利用外资改组国有企业暂行?的,外国投资者应当以境外汇进的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇治理部门批准,也能够用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。此外,?利用外资改组国有企业暂行?准许了“债转股这一出资或对价支付形式。要是并购的对象是上市公司的非流通股,那么依据?关于向外商转让上市公司国有股和法人股
21、有关咨询题的通知?:“外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商,经外汇治理部门审核后,也可用投资所得人民币利润支付。依据中国证监会 部的解释,外商投资企业要收购法人股和国有股,也应该遵守此文的要求。由此可见,不管是境外投资者、投资性公司依旧境内的三资企业,收购上市公司的国有股或法人股只能用现金形式支付,其来源于两局部:一是自由兑换的货币;二是投资所得的人民币利润。外国投资者通过其境内设立的三资企业进行并购,其收购资金有些不同。?关于外商投资企业境内投资的暂行?并没有明确应当用什么资金进行投资。外商投资企业能够依据?公司法?的,用各种 明确准许的资产形式对被并购企业进行增资;要
22、是属于股权受让,那么能够用股权买卖双方所能同意的各种合法资产形式,包括股权或债权等;外商投资企业以其净利润投资,无须取得外汇治理部门的同意;其所投资的企业,如无“向中西部地区投资,被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的之情况,被投资企业不享受外商投资企业待遇。转让价款的支付时限:?关于外国投资者并购境内企业的?第十六条:“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特别情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部对价的 60%以上,1
23、年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。?利用外资改组国有企业暂行?中对转让价款的支付时限亦作了同样的。但后出台的两份国企改制新 那么对此有不同。?关于标准国有企业改制工作的意见?,特别是?企业国有产权转让治理暂行方法?,转让国有产权的价款原那么上应当一次付清,如金额较大,一次性付清确有困难的,能够采取分期付款的方式,受让方首期付款不得低于总价的30%,并在合同生效之日起 5 个工作日内支付;其余款项应当提供合法担保,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息,付款期限不得超过 1 年。第十三条协议收购与竞价收购第十三条协议收购与竞价收购从形式上讲,非上市企业间的并购方式要
24、紧包括协议收购与竞价收购等方式。在资产持有人仅出售局部股权时,通常会采纳协议收购的方式。其目的是从投资者手中获得业务资金并在一定的层面上进行业务合作。协议收购是指并购企业直截了当与目标企业取得联系,通过谈判、协商达成共同协议,据以实现目标企业股权或资产转移的收购方式。协议收购的程序既可由买方发起,亦可由卖方发起。协议收购的结构与实际情况紧密相关,取决于所接触的买家的数量和买卖双方的关系。那个地点的竞价收购要紧是指拍卖的方式。在资产持有人盼瞧完全退出时,通常会采纳完全拍卖方式。其目的是通过拍卖造成的竞争关系,使得出售资产的价格最大化。在使用拍卖的方法时,出售方与可能有喜好的所有潜在战略和财务买家
25、进行接触。第十四条税收政策第十四条税收政策为了标准外资并购重组业务的税收征管,国家税务监管机构相继公布实行了一系列的税务治理标准。从税务治理角度,资产并购与股权并购两种并购方式下所涉及的税务政策会有不同。资产并购方式下,关于出售方,有形动产交易涉及增值税、消费税治理等;不动产、无形资产交易涉及营业税和土地增值税费治理。关于收购方来讲,在选择以在华外商投资企业为并购主体的情况下,要紧涉及并购资产计价纳税务治理;外国机构投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和预提所得税纳税义务;外国个人投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和个人所得税纳税义务;以及并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如物资买卖合同)
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