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1、集团公司管控的总体思路第二节突破集团公司管控的法律障碍集团公司是由诸多的分公司和子公司组成,尤其是子公司;按照公司法要求,子公司最 高权力机构是其股东大会,而不是其大股东,更不是集团公司。因此,集团公司开展管控, 必然突破这一重大的法律障碍。一、集团公司和成员企业之间的关系(一)母子公司1 .母子公司的法律地位。在我国无论是母公司还是子公司都必须是符合公司法规定的法 人条件的公司制企业,既可以是有限责任公司,也可以是股份有限公司。母子公司关系是投 资与被投资关系,是一种垂直的权利关系;同时,子公司的独立法人地位是不可改变的,在 会计学上双方表现为合并报表。2 .母子公司的表现形式。根据母公司拥
2、有子公司股权比例不同,子公司可以表现为:第一, 全资子公司,即母公司拥有子公司100%股权;第二,绝对控股子公司,即母公司拥有子公 司50%以上股权;第三,联营公司,即母公司拥有子公司50%股权;第四,相对控股子公 司,即母公司不拥有子公司50%股权,但在子公司诸多股东中,母公司最大股东;或者说, 虽不是最大股东,却因某种特殊关系,对子公司拥有实际控制力;第五,参股子公司,即母 公司拥有子公司股权不超过50%,且对子公司没有实质控制权:第六,间接控股公司,集 团公司间往往形成较为复杂的参股、控股关系,即通过直接控股形成母子公司关系自无问题 可言,但通过自己子公司的间接控股或者通过与子公司一起的
3、合并控股,是否应认定形成了 母子公司关系呢?换言之,如果A公司是B公司的直接控股母公司,B公司是C公司的直接 控股母公司,或者A公司是B公司的直接控股母公司,A公司与B公司均未达到对C公司的 直接控股权,但A公司与B公司的持股总和又能实现对C公司的控股。对这两种情况,A 公司与C公司是否能认定为母子公司?通常情况下,子公司在另一公司的表决权是以其直接 控股母公司的意愿来行使的。那么在上述两种情况,虽然A公司对C公司不直接控股甚至 不持股,但:公司通过其直接控股子公司一 B公司,仍然可实现对C公司的控制目的(在 一定程度上,子公司对另一公司的持股在效果上等同于母公司对该公司的直接持股),A公 司
4、与C公司之间会产生与由直接控股所导致的母公司侵害子公司及其债权人与少数股东权 益同样的问题。因此,应将A公司与C公司由上述间接控股(含合并控股)所形成的控制 与被控制关系纳入母子公司关系的范畴。综上所述,因此我们认为,所谓母子公司就是指由直接或间接控股(含合并控股)所形成的, 存在实质性控制关系的两个公司。控制公司为母公司,相应地,被控制公司为子公司。(二)总分公司.总分公司的法律地位。与母子公司相比,重大差别是总公司是法律主体,分公司没有法律 地位,其仅是总公司在生产、经营等方面的一个分支,或派出机构,不是一个法律上的独立 实体,在会计学上,双方表现为汇总报表。1 .总分公司的表现形式。总分
5、公司关系很特殊,因为从法律的形式上来说,它不符合集团公 司的定义,但从管理上来说,它也体现了集团公司管控的一种形式。这类公司基本上由一体 化大企业发展过来,由于在发展过程中形成规模巨大、地域跨度大、产品差异越来越明显, 再按照一体化大企业的发展已明显不合适,因此这类企业逐步模拟集团化的发展方法,形成 了类似于母子型集团公司的企业。同时在对母子型集团公司的管理过程中,形成了一种事业 部制的管理方式,因为一般来说事业部制是没有法人资格的,事实上事业部制的组织形式从 法律上来说其实质就是总分公司关系。在这一类型的集团公司管理研究上,我国现阶段基本 上把它放在企业内部管理方面,把它上升的企业间来研究比
6、较少。但其实这一类公司是最难 管的,因为企业的分支机构是具有独立法人公司的一般性:我国公司法明确规定,企业 的分支机构在经登记后,可以以自我名义对外进行经营活动,也能以自我名义进行法律诉讼, 但总公司须承担分支机构的无限责任,它们之间职责界限是没有法律作清晰界定的,所以很 多的集团公司管理总部对分公司的管理模式是最头疼的。我们之所以称这一类型为准母子公 司型,是因为其在管理上与母子型管理具有很大的相似性,基于此我们把它放入母子型集团 公司中一并研究。(三)其他关系在集团公司内部成员之间,除子公司、孙公司外,还有少数特殊公司,主要表现在:第一是 托管公司,即集团公司虽然不拥有该公司股权,但由于种
7、种原因,例如有意向被集团公司并 购、集团公司有超强的管理能力、愿意被管理等:形成集团公司对此类公司拥有实际控制权。 第二是租赁公司,时集团公司出于资源整合需求,租赁该公司经营,形成对此公司拥有实际 控制权。第三是加盟公司,即为共享集团公司品牌等资源,某些公司愿意被集团公司领导, 以获取发展机会,形成集团公司对此类公司拥有实际控制权。总之,集团公司与成员企业之间的关系是控制与被控制关系双方以集团公司拥有实际控制权 为判断标准。对于全资子公司、分公司而言,由于集团公司拥有100%股权或视同100%股 权,因而,集团公司对全资子公司和分公司管控没有法律障碍。对于其他形式的子公司而言, 集团公司对其开
8、展管控就存在法律障碍。二、突破集团公司管控法律障碍的逻辑分析1.母子公司具备独立的法律人格。在法律上,母子公司均具有独立的法人资格,这是世界各 国法律所确认的,我国也不例外。我国公司法第13条明确规定:“子公司具有企业法人 资格”。指导意见第6条也规定:“母子公司都必须是依法设立的公司制企业法人,并各 日享有独立的法人财产权,独立行使民事权利承担民事责任。”母子公司具有独立的法律人 格,它包含以下几个含义:(1)母子公司在法律上是相互平等、相互独立的法律主体,母公 司不能代替子公司对外进行各种经济活动;(2)母子公司各自具有独立的法人财产,各自以 自身财产对外承担民事责任,母公司不能也无权直接
9、支配子公司的法人财产;(3)母子公司 具有各自独立的组织机构,母公司的管理机构不能直接对子公司进行管理决策。母子公司的 这一法律特征,使之根本区别于总分公司。在总分公司结构中,分公司不具有独立的法人资 格,总分公司共同组成一个法人实体,总公司须对分公司的行为承担法律责任。2.法律人格仅仅是公司的面纱。公司面纱本是维持母子公司各为独立的法律人格,是母公司 不对子公司承担出资额以外责任的法律外壳。公司法人制度从来都把体现公平和正义作为其 永恒的价值目标,而追求效率、追逐利润则是市场经济下各经营主体判断自己行为合理性的 重要标准,这种趋利往往建立在妨害他人权利行使或给他人造成损失的基础上。母子公司自
10、 其产生之口起,就注定了在实际运营中恰恰充溢着这种危险。通常,尽管存在着这种控制与 被控制关系,子公司在整个母子公司集团中处于特殊的从属地位,使其已不具备完整的独立 法律人格,但法院一般情况下仍维护这种形态的公司面纱。可见母公司对子公司只存在控制 并不必然导致揭开公司面纱,而当这种控制达到子公司完全丧失或基本丧失自主权,即母公 司对子公司实施了过度控制权,使子公司完全丧失了独立的法律人格时,法院就要无视这种 独立的公司法人人格,并揭开母子公司的这层面纱,令母公司站出来对子公司作为对母公司 滥用控制权的矫正,否认公司的法人人格,揭开公司的法人的债权人直接负责。面纱,直接向幕后股东追索是事后救济的
11、一项重要措施。这一做法不必导致公司破产,因为 公司的破产是公司法人人格的终止,而揭开母子公司的法人面纱,只是于一时一事无视公司 与股东的独立人格,让公司背后的股东站到前台,直接承担连带清偿责任,案件审理完毕, 经过整顿,公司人格尚存。这一做法不仅保障了交易,而且大大降低了社会成本,是一种用 权力救济权力,是对失衡的公平正义的矫正,符合“帕累托改进原理,也是一种相当严厉的 制度安排。3.“实质重于形式是判断标准。我国尚未明确提出公司人格否认原则,但相关的法律法规中 已初步体现了该原则的立法思想,如证券法规范了关联方关系、内幕交易问题:税法则 对关联方“非常规交易纳税问题作出了特别规定。特别是企业
12、会计准则等相关准则中新 增了一项会计原则:实质重于形式原则(Essential Exceeds Form Doctrine, Quiddity is more importantthan Modality)., 2001年新修订企业会计制度第11条第2款明确指出:“企业 应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算,而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计 核算的依据。这一原则的核心思想在于,它关注交易的经济实质而非仅仅法律形式。我国 第一个具体会计准则关联方关系及其交易的披露中也首次提到了运用实质重于形式具体 判断是否存在关联交易,即对于有关各方是否存在关联方关系,应当按照其关系的实质进行 判断,
13、而不能仅仅依据其法律形式加以确定。这一原则的出台,表明我国已经在关注关联交 易的法律关系,并逐步寻求建立关联方在独立与控制之间的均衡机制,这无疑是一个法 律上的突破。依据“实质重于形式原则,注册会计师在从事上市公司审计处理母子公司法律 关系时,至少可以从以下两点进行测试:首先,在界定是否存在母子公司法律关系时,在确 认母子公司各自具备独立法人地位的前提下,最根本的判断标准是“是否实质上存在控制和 被控制关系,而不仅仅看公司之间表面上数量的控股比例。其次,在已确定关联方为何种 关系后,依据“实质重于形式原则,得深入关联方行为的背后,解析公司行为的真正意图, 并独立、客观、公正地作出信息披露,尤其是在存在要求人格否认等特殊情况下,更要关注 以合法形式掩盖非法目的的公司行为,“刺破公司面纱”,及时且适当地作出披露。从这个意 义上讲,“实质重于形式原则”与“公司人格否认是异曲同工的。总之,既然集团公司无法规避其对子公司的法律责任,其必须对子公司开展管控,以控制集 团公司的风险。当然,控制子公司还有更多的好处。
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