中国上海自由贸易试验区外资准入的负面清单.pdf
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1、法学2014年第1期中国(上海)自由贸易试验区外资准入的负面清单?商舒*【内容摘要】自贸试验区出台的中 国(上海)自由 贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)在亮相之后即受到各界的广泛关注。“准入前国民待遇”和“负面清单”是自贸试验区的改革亮点,但存在限制范围过大、服务业开放不足、与国际社会标准接轨不够等问题,亟待改进。【关键词】自贸试验区国民待遇负面清单双边投资协定中国(上海)自由贸易试验区外商投资准人特别管理措施(负面清单)(2013年)(以下简称负面清单)一经推出即受到了广泛关注。“准人前国民待遇”和“负面清单”是中国(上海)自由贸 易试验区(以下简称自贸试验区)外
2、资立法中最受外界瞩目的词汇。自贸试验区在外资准入立法方面由“正面清单”向“负面清单”管理模式的转变能否释放出足够的经济改革能量,是学界讨论的重要话题。通过对负面清单进行更深层次的分析,我们不难发现,自贸试验区的外资准人立法仍然存在限制范围过大、服务业开放不足、与国际社会标准接轨不够等 突出问题。有鉴于此,本文从国际投资法以及国 民待遇模式等角度对自贸试验区外资准入立法进行分析,指出目前自贸试验区外资立法面临的国 内外艰巨挑战以及部分可行的改进措施,以期自由贸易的法治保障试验确实可在区内进行试点,并能够在2年至3年探索出可向全国推广的新经验。_、自贸试验区外资准入立法的新特点在自贸试验区的立法保
3、障模式探索中,国务院率先在外资立法方面废除了原三资企业法等法律在自贸试验区内的施行,改外资“审批制”为“备案制”。2013年9月30日上海市公布了共18大 类的“负面清单”,意味着外资准人立法成为了自贸试验区新型法律体系探索的第一棒。自贸试验区外资 准人方面的立法遵循和涵盖两个极为重要的概念,一是准入前国民待遇,二是负面清单。(一)准入前国民待遇国民待遇是国际投资,特别是国际直接投资(FDI)中的一个重要原则。它的基础是平等,意思是外国人与当地居民有同等的待遇。?国民待遇既可以是一个国内法上的概念,也可以是一个协定法上的概念。在国内法下,根据国 民待遇,如果一个国家将特定的权利、利益或特权授予
4、自己的公民,它也必须将这些优惠给予处在该国的他国公民;而在国际协定、特别是国际投资协定的背景下,根据国民待遇,一?作 者单位:上海財经大学法学院、中 国(上海)自由 贸易试检区协同创新中心。本文系国家自然科学基金2013年第5期 应 急研究项目促进中国(上海)自贸试脸区发展的相关保障体制与政策体系、20丨3年度上海市政府 咨询课題自贸试脍区首轮条例规定论证及立法研究及上海 財经大学自贸试脍区法治保障项B的阶段性成 果。Se e OECD,Foreign Dire ct Investme nt an d Economic Development 3 7-41(19 98).28 中国(上海)自由
5、贸易试验区外资准人的负面清单国必须向其他缔约国的公民提供平等的待遇。促进缔约国之间互相给予国民待遇是许多世界多边投资贸 易协定,包括经济与合作发展组织协定(OE CD)、世界贸易组织协定(WTO)和北美自由贸 易协定(NAFTA)等的重要目标和议题。根据OECD协定,外资在进人过程中主要可以在三个阶段享有国 民待遇:一是准入阶段;二是设立经营阶段;三是法律救济阶段。除了法律救济阶段是在外资进入之后,准人阶段和设立经营阶段都与外资的进入过程有着直接关系。准入阶段是指外资进人东道国的阶段;设立和经营阶段是指外资在东道国设立和经营商业存在的权利,如独 资或合作经营。因此,从我国以往的外资法律法规来看
6、,立法者更多关注的是外资准入的实质所段,即设立与经营阶段,而对于中国承诺给予国民待遇的方面,这种国民待遇只适用于已经进人我国市场的产品、服务或知识产权项目。而在自贸试验区的立法当中,准人前国民待遇其实更相当于一种“设立时国 民待遇”,即在外资 的设立过程中不再进行外资和本国投资者的区分。因此,像一些专家学者呼吁的那样,将“准人前国 民待遇”翻译成“设立时国民待遇”可能更加贴切。虽然国际法不要求任何国家主动给予外资国民待遇,即使是像美国这样一直对外资持开放态度的世界最大经济体,也不可能在外资进入的各个阶段都给予国民待遇,但是在设立阶段给予外资国民待遇的法律却屡见不鲜,如一向对外资持欢迎态度的美国
7、等发达国家已不在商业实体设立时区分投资方的国籍,从这一层面上将国民待遇普遍化。此外,美国也早已经将国 民待遇引人其双边贸易投资条约的范本中,要求双方均在外资进人的各个阶段给予相应的 国民待遇,有国家对外资准人祖父条款进行保留的情况下除 外。同时,美国在与加拿大、墨西哥缔结NAFTA时,也将国民待遇这一概念引入了协定的立法中,这是国民待遇从双边投资协定到多边投资协定的一个飞跃。虽然在当时,这样高度的开放要求给尚未能完全打开大门的墨西哥造成了一定的 困扰,但从长期看,却是北美经贸一体化的重要步骤。与发达国家相比,发展中国家传统上长期怠于给予外资国民待遇,中国也不例外。这一立法的理论和政治基础是因为
8、 发展中 国家普遍担心过于强大的外资势力会给本地市场带来严重冲击,甚至摧毁本地产业的发展。为了保护民族工业,有一些发展中国家甚至会在国民待遇中设立保留条款,即要求根据本国政府和企业的需要决定是否在特殊状况下取消 国 民待遇。长期以来,来自发达国家和地区的外资与发展中的东道国在国民待遇上的争论从未停止过。目前,我国虽然在双边投资协定的谈判中态度十分积极,面对欧盟、美国等发达国家也掌握了一定的主动权,但是在之前与各发达国家签订的条约中,都是以最惠国待 遇为基础,只是在经营 时实行准人后的国 民待遇。而我国在外资政策上则属于鼓励与限制并存,外资进人我国前仍需满足外商投资产业指导目录(2011年修订)
9、(以下简称指导目录)等规定。因此,从此层面上说,在自贸试验区的外资准人立法中引人“准人前国民待遇”概念,并以此作为立法的总体方向之一,表明了立法者对进一步对外资开放市场的态度,是有一定积极意义的。(二)负面清单所谓的负面清单,是指凡是针对外资的 与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施,或业绩要求、高管要求等方面的管理措施,均以清单方式列明,这样的清单即为负面清单。就国际贸易 和国际投资法而言,负面清单是一个俗称,在双边投资协定中,负面清单通常是“不符措施”的代称,即在外资市场准入(设立)阶段不适用国民待遇原则_特别管理措施规定的总汇。从其应用范围可见,负面清单是海外、同前注。参见龚柏华:中 国(
10、上海)自由 贸易试验区外资准入“负面 清单”模式法律分析,世界贸易组织研究与动态2013年第6期。参见陈安主编:国际投资法学,北京大 学出版社丨999年版,第423页。Se e Jo anna Smi th,Amending the Philip pines*Law Governing Foreign Pr operty Ownership:Th e Extent to Whic h Mexican Law Ca n S erve as a Workable Template?Ge orgia Journal of International a nd Comparative Law,35,6
11、13-643.同上注,第2 6-39页。2 9 法学2014年第1期尤其是发达国家一种常见的管理方法。负面清单实际上是原则 的例外,遵循的是“除非法律禁止的,否则就是法律允许”的解释逻辑,体现的是“法无禁止即自由”的法律理念。负面清单以外商投资法律法规、中 国(上海)自由贸易试验区总体方案、指导目录等为依据,列明了自贸试验区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准人措施。负面清单按照国民经济行业分类及代码(2011年版)分类编制,包括18个行业门类,特别措施共19 0项,其中禁止类3 8项,限制类152项。在负面清单里,禁止项目涵盖文化产业、互联网、金融、文物、房地产等各个
12、行业,包括禁止投资文物拍卖,禁止投资文物商店,禁止盐的批发,禁止投资经营因特网数据中心业务,禁止直接或间接从事和参与网络游戏运营服务,禁止投资经营性学前教育、中等职业教育、普通高中教育、高等教育等教育机构等。指导目录中公共管理、社会保障和社会组织、国际组织两个行业门类不适用负面清单。对负面清单之外的领域,外商投资项目将由目前的核准制改为备案制(国务院规定对闻 内投资项目保留核准的除外);外商投资企业合同章程的审批将改为备案管理。除列明的外商投资准入特别管理措施外,还禁止(限制)外商投资国家以及我国缔结或者参加的国际条约规定禁止(限制)的产业,禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目,禁止从事损
13、害社会公共利益的经营活动,其中,国家安全、社会安全、公共利益等词语等并无法律上的明确定义。在国际上,负面清单作为一种国际投资的模式比较常见。在很多发展中 国家改革、改善外资立法的过程中,也曾采取颁布负面清单并逐步缩小的方式。例如,菲律宾1987年颁布外商投资法案(The Omnibus Cod e of 1987)时改革外资法,每年起以总统令的方式颁布外资负面 清单作为其外资法的修正案部分,根据宪法、法律、公共健康和社会风俗等要素对清单内列举的行业对外资进行限制。?在1991 年乌兹别克斯坦外国投资法的规定中,外国投资者可以从事该法未予禁止的任何形式的投资活动,?而在负面清单上的外国投资者和外
14、资参与企业则只有在特别批准的情况下才可以参与这些活动。南亚区域合作联盟(SAFTA)各国也在用负面清单或者敏感清单的方式对区域内的外资进行开放。?WT0学者也一向非常支持负面清单作为管理模式。在以往WT0的各轮贸易会谈中,虽未能达成更多共识,但来自各国的会员也曾就“正面清单”和“负面清单”管理市场准入做了很多的商讨。?而在NAFTA的各国,学者在这一层面上更进一步,大力主张取消美国、加拿大和墨西哥三国负面清单上的服务行业限 制,加快区域贸易一体化进程。?由此可见,负面清单管理模式的确是投资迸一步自由化的一个符号式象征,当然,我们也不能仅仅从这 种管理模式上来判断市场对于外 资的开放力度。二、自
15、贸试验区外资准入立法的不足之处作为自贸试验区外资立法的两个重要举措,准人前国民待遇和负面清单的引人在进一步开放市场、与国际投资标准相符上具有创新性和开拓性,这也是我国在WT0乌拉圭回合谈判之后第一次根据与贸易有关的投资措施协议(TRIMS)中的 国民待遇原则公开立法。然而,对于此次颁布的外资准人方面的立法,政府职能部门、学者和民众则产生了截然不同的观点。中华人民共和国商务部发言人沈丹阳表示,此次“负面清单开放程度之高前所未有,涉及国民经济同前注,陈要主鴆书。?麥见 上海市人民政府文件沪府友20137 5号。See Vcn M.Meijia,The Modern Foreign Investme
16、nt Laws of the Philippines,Temple Int ernation a and Comparative Law Journal,Fall f 2003,484-48 5.同前注,Joann aSmith文,第72頁。?See South Asia n Free Trade Zo ne Sensitive List,ht tp:/commerce,nic.in/trade/safta.pdf,Article 7(3),la st visit on.?Se e Kevin Kennedy,A WT O Agreement:A Solution in Search of a
17、 Pr oblem?University of Pen nsylvania Jo urnal of Internation al Ec onomic Law,Spring 2 003.?同上注。30 中国(上海)自由贸易试验区外资准人的 负 面清单行业分类的大多数领域对外商投资准人是充分开放的”。?对此,外商则认为,此次出台的负面清单颇令人感到失望。美国商会中华区主席葛国瑞(Gr egory Gilligan)曾直言,“沿用外商投资目录制定的负面清单使得上海自贸试验区难以体现其自由贸易的内容。我们在过去几年一直在建议缩减清单。和外商投资目录几乎相同 的负面清单会使上海自贸试验区的优势减少。”?
18、有学者也不止一次在公开场合表示:“自贸试验区的试验应该在两个方面,一个方面是在市场准人扩大上,还有一个是在逐步取消政府管制上。但很遗憾的是,现在已经出台 的这些细 则里,在 市场准人的扩 大方面,力度是远远不够的。”?笔者认为,就目前看来,这份外资准人清单还存在以下几个重要问题。(一)负面清单以2011年指导目录为依据,涵盖行业范围过大通读清单,我们不难发现,此次自贸试验区颁布的负面清单实际上是以2 011年的行业指导目录为依据,并没有为原本的目录减负,且清单里的 限制产业和管制措施甚至比目录有过之而无不及。比如,经过比对分析我们发现,指导目录所有的禁止、限制 投资产业都体现在了清单里,而清单
19、里的禁止、限制投资产业以及管制措施甚至更多。又如,目录中的限制类3 5项,鼓励类中股权限制措施12项,基本全部出现在了负面清单中。其中,有些针对采矿、通信、航空、湿地等传统国家控制行业的禁止有章可循,而另有一些没有在目录中出现的产业和管制措施,却赫然出现在了负面清单中,如禁止投资因特网数据中心业务,禁止投资文物拍卖,禁止投资盐的批发,禁止直接或间接从事和参与游戏运营服务等。而人们最为关注的金融业开放,在负面清单中更是看不出端倪,针对投资银行、信托公司、保险公司、证券公司、期货公司等重要金融机构形式的 限制仍在。由此可见,此次负面清单在扩大开放行业门类上并没有在2011年的指导目录基础 上进行突
20、破。针对批评,国资委相关专家指出,颁布负面清单是我国在外资准人上革命性的管理模式的改变,这只是开放的第一步,今后3年内清单会逐步减负。固然,开放市场并没有一步到位的方法,各个国家在逐步删减负面清单的内容时,都曾经在法律上遇到过困境。其中,最大的问题之一就在于过度频繁的修改清单容易引发外商对于投资不确定性的担忧。比如,菲律宾的外资负面清单每1 2年都会进行一次大规模修订,直到2012年第9版的负面清单中,还有23大类行业在列,其中10项为禁止项。这对于外商长期投资计划的制定是非常不利的,因为太过频繁的更新,令外商深感在菲律宾的投资并无持续性的保障。因此,更多法学家认为负面清单的设定最好一步 到位
21、,而不是在短期内进行大规模的多次修订。又如,印度尼西亚也在印尼投资协 调委员会(BKPM)每年根据总 统令颁布的负面投资名单(Da ftarNegatiflnvestasi)中,规定了在印尼哪些领域对外资开放以及允许的外 资所有权比例。在逐年削减负面清单的过程中,由于信息的滞后,一个突出问题就是清单的减负程度和其他政府职能部门的审批减负程度不配套。?换言之,外商不能够预测在走出负面清单之后是否会在政府的行政审批许可过程中遭遇到其他麻烦。这些不确定因素都减低了外资对菲律宾、印度尼西亚等国家的兴趣,令负面清单不能发挥其应有的作用。由此可见,在自贸试验区内逐年消减负面清单绝非是一件轻而易举的事情。长
22、期以来,我国对外资的控制一向比较严格,对自贸试验区外的市场准人本来就有相当严格的限制和投资审批。与此同时,一定时期以来,政府管理的多项投资审批并没有强有力的法律依据,既不透明也不规范,长期为外资所诟病。因此,如果负面清单涵盖的领域过大,那么在自贸试验区内的审批制到备案制试点 的管理模式改革?上海自贸试验区负面清单会适 时 调 整 介放程庋前 所 未 有,http:/n ews.xin h c al/2013-10/18/c_1255 5 8 791.htm,2013年10月18日访问?中8美国商会:上 海自贸试验区负面清 单应 缩减,http:/n 4428525358.shtml,2013年
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