犯罪共同说与行为共同说29770.pdf
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1、一、理论的分歧与争论的焦点 顾名思义,共同犯罪是指二人以上“共 同”实施了犯罪;那么,什么要素“共同”才可 能成立共同犯罪?就此存在犯罪共同说与行为 共同说。犯罪共同说认为,共犯是指数人共同 实施特定的犯罪(如杀人罪);共同者所共同的 是特定的犯罪。”1或者说二人以上只能就完 全相同的犯罪成立共同犯罪。例如,甲以杀人的 故意、乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力行为 导致丙死亡时,犯罪共同说或者认为,由于甲与 乙都是实行犯,但各自触犯的罪名不同,因而不 成立共同正犯;或者认为,甲与乙成立故意杀人 罪的共同正犯,但对乙只能判处故意伤害致死罪 的刑罚。再如,A教唆 B 伤害 X 而 B 杀害了 X,由
2、于 B 是实行犯,A 是教唆犯,A 的罪名从属于 B 的罪名,故 A 是故意杀人罪的教唆犯,但对 A 只 能按照故意伤害罪的法定刑处罚。这种学说也称 为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。(注:以下的“犯罪共同说”一词,如无特别说明,均 指完全的或强硬的犯罪共同说。)犯罪共同说的基本理由有三点:首先,根据罪刑法定原则,成立犯罪要求行为具有构成 要件符合性,共同犯罪的成立也不例外;而构成 要件是特定犯罪的构成要件,或者说不同的犯罪 具有不同的构成要件。就共同正犯而言,只有当 二人以上的行为符合刑法分则规定的构成要件 时,才可能成立共同正犯;就其他共同犯罪而言,只有当至少一人的行为符合刑法分则规定的
3、构 成要件,其他共犯人的行为符合刑法总则规定的 修正的构成要件时,才可能成立共同犯罪。其次,犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范 围,这便有利于实现刑法的自由保障机能。最后,各国刑法一般规定:“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。”犯罪共同说的观点与这一规定相符 合。因为“共同实行”意味着有共同的实行行为,而不同的犯罪有不同的实行行为,故只能就相同 的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。2 行为共同说(事实共同说)认为,共同 犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行 为,而不是共同实施特定的犯罪。换言之,在“行 为”面不要求共同实施特定的犯罪,只要前构成 要件的、前法律的行为具有共同性就可以
4、成立共 同犯罪;在“意思联络”方面,也不要求数人具 有共同实现犯罪的意思联络,只要就实施前构成 要件的、前法律的行为具有意思联络即可以成立 共同犯罪。如日本学者木村龟二指出:“刑法只 是规定了 共同实行犯罪,而没有明确采取犯 罪共同说,故不能认为行为共同说缺乏成文的根 据。不仅如此,在实践中,如果采用犯罪共同说 的观点,甲乙以共同的方式,由甲杀丙、乙杀丁,或者甲以杀人的故意、乙缺乏杀人的故意而杀死 丙时,就不得认定为共同正犯,这便不合理。故 行为共同说是妥当的。”3 犯罪共同说与行为共同说的实质分歧 在于行为主义与行为人主义的对立。犯罪共同说 由旧派提出。根据旧派的基本立场,刑事责任的 基础是
5、表现在外部的行为及其实害与危险;根据 罪刑法定原则,这里的行为首先是指刑法分则各 本条所规定的实行行为。所以,共同实行犯罪,意味着各共犯人共同实行了符合相同构成要件 的行为;教唆行为与帮助行为从属于实行行为,当实行犯所实施的犯罪与教唆犯、帮助犯所教 唆、帮助的犯罪不同时,应当按照实行犯所犯之 罪确定共同犯罪的罪名。行为共同说由新派倡 导。根据新派的基本立场,犯罪行为是行为人反 社会性格的征表,易言之,表明行为人反社会性 格的举动就是犯罪行为;所以,只要客观行为相 同,即使犯意有别,也能说明相同的反社会性格。因此,共同犯罪并非特定犯罪的共同,而是依共 同行为实现各自的犯意。(注:当然也有例外现
6、象,即旧派阵营的学者主张行为共同说或构成要 件的共同行为说,或者相反。)犯罪共同说与行为共同说的上述实质 区别,导致两说在诸多问题上出现分歧。首先,关于能否就不同的构成要件成立 共同犯罪的问题。犯罪共同说显然以构成要件理 论为基础,因而认为,二人以上不可能就不同的 构成要件成立共同犯罪。行为共同说认为,只要 前构成要件的、前法律的行为相同便可以成立共 犯,因此,二人以上完全可能就不同的构成要件 成立共同犯罪。其次,关于成立共同犯罪应否要求罪名 相同的问题。犯罪共同说认为二人以上只能就相 同的罪名成立共同犯罪;而行为共同说则认为二 人以上可以就不同的罪名成立共同犯罪。如甲、乙分别以杀人、伤害的故
7、意共同对丙实施暴力导 致丙死亡时,犯罪共同说要么认为甲、乙不成立 共同犯罪,要么认为甲、乙均成立故意杀人罪的 共同正犯。而行为共同说则认为甲、乙成立共同 正犯,但甲是故意杀人的共同正犯、乙是故意伤 害致死的共同正犯。4 再次,关于是否存在过失的共同犯罪以 及故意犯与过失犯的共同正犯的问题。犯罪共同 说认为,共同犯罪是数人共同实施特定的犯罪,因此,除了要求数人就实现特定的犯罪具有共同 行为之外,还要求数人就实施特定的犯罪具有意 思联络,即数人必须相互认识到犯罪事实,或者 说必须具有共同的故意;而过失犯罪不可能具有 意识联络,故不可能成立共同犯罪;基于同样的 理由,故意犯与过失犯也不可能成立共同犯
8、罪。5 由于行为共同说只要求行为本身的共同,而 不要求故意的共同,因此,“甲、乙因不注意,共同从屋顶上扔下物品导致行人死亡时,成立过 失犯的共同正犯;如果在该例中,乙注意到有行 人,则甲、乙成立故意犯与过失犯的共同正犯。6 最后,关于承继的共同正犯的成立范围 问题。承继的共同共犯,是指先行为人已经实施 了一部分实行行为之后,后行为人以共同实行的 意思参与实行犯罪的情况。由此产生的实质问题 是,后行为人对参与之前的先行为人所实施的实 行行为以及由该行为所产生的结果是否承担责 任。例如,甲以抢劫故意对丙实施暴力行为之后,乙以共同实行的意思参与犯罪,取得了财物。一 般认为,甲、乙构成抢劫罪的共同正犯
9、。7但 问题在于,当甲的暴力行为致丙死亡时,乙是否 也对丙的死亡承担刑事责任?根据犯罪共同说,乙虽然与甲成立抢劫罪的共同正犯,但对丙的死 亡不承担刑事责任。因为共同正犯要求有共同实 行的意思与共同实行的事实,乙虽然了解甲的先 前行为及其结果,但这并不表明乙就丙的死亡也 存在共同实行的意思与共同实行的事实。根据行 为共同说,乙不仅与甲成立抢劫罪的共同正犯,而且应当对丙的死亡承担刑事责任。因为乙了解 甲的意思,并且利用了甲已经造成的事态,表明 乙与甲具有相同的危险性格;也使乙的行为与甲 的行为形成一个整体,乙利用甲的行为已经产生 的结果,就如同利用自己行为引起的结果。8 犯罪共同说与行为共同说的上
10、述争论,必然导致“部分实行全部责任”原则的贯彻范围 不同。因为如果不是共同犯罪,行为人就不能对 他人的行为及其结果承担刑事责任;如果成立共 同犯罪,则由于各共犯人相互利用、补充对方的 行为,而使数人的行为形成一个整体,每个共犯 人的行为都是其他共犯人行为的一部分,其他共 犯人的行为也是自己行为的一部分,故共犯人不 仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任,而且 要对其他共犯人的行为及其结果承担刑事责任;即使不能查清结果由谁的行为引起,也要让所有 共犯人对该结果承担刑事责任。例如,A 以强奸 故意、B 以抢劫故意共同对 X 实施暴力,由 A 的 行为导致 X 死亡。如果根据犯罪共同说否认 A B 成
11、立共犯,则 A 承担强奸致死罪的刑事责任,B 仅承担一般抢劫罪的刑事责任;如果根据行为共 同说认为 A、B 构成抢劫罪与强奸罪的共同正犯,对A B 均对 X 的死亡承担刑事责任,即 A 承担 强奸致死罪的刑事责任,B 承担抢劫致死罪的刑 事责任。再如,甲以杀人故意、乙以伤害故意共 同加以害丙,但不能查清丙的死亡由谁的行为所 致。如果根据犯罪共同说否认共同犯罪的成立,则甲只成立杀人未遂,而非杀人既遂,乙只是一 般伤害,而非伤害致死。如果根据行为共同说,则甲与乙构成共同正犯,都要对丙的死亡承担刑 事责任。犯罪共同说存在缺陷。首先,犯罪共同 说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围,但实际上 却没有达到这一
12、目的,而且扩大了共同犯罪的成 立范围。(注:如后所述,犯罪共同说在某些场 合也可能不当缩小共同犯罪的成立范围。)例如,前述甲乙二人分别以杀人和伤害的故意攻击丙 时,犯罪共同说认为只能成立故意杀人罪的共同 正犯,这便导致没有杀人故意的乙也成立故意杀 人罪,因而不合适。其次,犯罪共同说导致罪名 与刑罚分离。如前述甲教唆乙盗窃而乙抢劫案,犯罪共同说主张认定甲为抢劫罪的教唆犯,但又 主张在盗窃罪的法定刑内处罚。即罪名是抢劫 罪,而适用盗窃罪的法定刑。正因为如此,后来 出现了以犯罪共同说为基础的部分犯罪共同说:二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当不同 犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内 成立共
13、同犯罪。9例如,甲以杀人的故意、乙 以伤害的故意共同加害于丙时,在故意伤害罪的 范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行 为,对甲应认定为故意杀人罪。再如,A 教唆 B 敲诈勒索他人财物而 B 实施了抢劫行为时,A B 在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度为成立共 犯。但由于 B 具有抢劫的故意与行为,对 B应认 定为抢劫罪。犯罪共同说的缺陷并不意味着行为共 同说的合理性。行为共同说将两种完全不同的犯 罪认定为共同犯罪,这有悖构成要件的原理,过 于扩大共同犯罪的成立范围。如前所述,甲以杀 人的故意、乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力 行为导致丙死亡的,根据行为共同说,甲与乙成 立共同正犯,但要么不
14、能回答甲、乙二人成立何 种犯罪的共同正犯,要么认为甲、乙既是故意杀 人罪的共同正犯,又是故意伤害致死罪的共同正 犯。再如,A 以杀人的故意、B 以抢劫的故意共 同对 X 实施暴力行为时,根据行为共同说,A 与 B 同时成立故意杀人罪的共同正犯与抢劫罪的共 同正犯,但又认为,A 只承担故意杀人罪的责任,B 只承担抢劫罪的责任。这显然有悖法理。10 正因为如此,有的学者提出了构成要件的行为共 同说:共犯的成立不要求整个犯罪行为共同,只 要有一部分构成要件的行为共同,就可以成立共 犯。理由是:既然教唆犯与帮助犯是对自己通过 共同正犯或其他正犯的行为引起法益侵害的危 险性的行为承担责任,那么,共同的对
15、象就没有 必要限定为实行行为;应当从实质的观点来看有 无引起法益侵害的危险性。因此,应在法益重合 的限度内承认共同正犯。例如,甲教唆乙盗窃而 乙实施了抢劫行为,甲在盗窃罪的限度内是抢劫 犯乙的共犯。再如,A 以抢劫目的、B 以强奸目 的,在相互不知道对方目的情况下,共同对 X 实 施暴力,但都没有达到目的。根据构成要件的行 为共同说,A 是抢劫未遂、B 是强奸未遂,而且 在暴行罪的范围内成立共犯;如果 A、B 的行为 导致 X 伤害,则A B在伤害罪的范围内成立共 犯。A、B 不仅要对自己的暴行结果(伤害)承担 责任,而且也对对方的暴行结果承担责任,于是,A 承担抢劫致伤罪的责任,B承担强奸致
16、伤罪的 责任。11 不难看出,构成要件的行为共同说与部 分犯罪共同说虽然在论理根据上略有差异,但得 出的结论是相同的。二、我国的学说与笔者的立场 我国刑法理论虽然没有在犯罪共同说 与行为共同说之间展开争论,但从另一侧面(所 谓在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共 同犯罪)反映出分歧意见。被称为肯定说的观点指出:所谓同一 犯罪,是指同一罪质的犯罪,它包括而不等于符 合同一犯罪构成要件的犯罪。因为罪质相同,犯 罪构成要件可能不同。例如,故意伤害的犯罪、故意伤害致人死亡的犯罪,它们的构成要件各不 相同,但罪质相同,即都系故意伤害罪。共同犯 罪人的行为是为完成同一罪质的犯罪,尽管其具 体构成要件不同
17、,也可以构成共同犯罪”。12 但这种观点没有说明上述行为是构成一般故意 伤害罪的共同犯罪,还是构成故意伤害致死的共 同犯罪。被称为否定说的观点认为:“犯罪构成 是刑事责任的唯一根据的原则,应当毫无例外地 也适用于共同犯罪。也就是说,共同犯罪必须以 同一个犯罪构成为成立的前提。”13 从字面上看,以上两种表述确实不一 致,但从实质上看,在共同犯罪应否以同一犯罪 构成为前提这一点上,肯定说与否定说并不存在 分歧。因为肯定说所界定的犯罪构成与否定说所 界定的犯罪构成并不完全相同。如主张肯定说的 学者指出:“在刑法理论上,一个犯罪可以具有 几个犯罪构成。这里存在着犯罪和犯罪构成这两 个概念之间的区别:
18、一个是犯罪,但法律规定着 几个犯罪构成。在我国刑法中,同一个犯罪 而规定着几个不同的构成要件的情形比比皆是。以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准,可以 把犯罪构成分为普通构成与危害严重或危害较 轻的犯罪构成。因此,当二人以上共同故意 地实施某一犯罪时,各共同犯罪人可能具有不同 的犯罪构成。例如,甲在乙胁迫下,按住丙的手 脚,由乙持刀将丙杀死。甲乙构成故意杀人罪的 共同犯罪,但两人的构成要件有所不同:甲属于 我国刑法第 132条(即新刑法第 232 条一一引者 注)规定的情节较轻的故意杀人罪,具备危害较 轻的犯罪构成,乙则具备普通的犯罪构成。”14 显然,肯定说论者将加重、减轻罪状(或法定刑 升
19、格或者降格的条件)视为独立的犯罪构成了。即故意杀人罪有两个犯罪构成:普通的犯罪构成 与减轻的犯罪构成;故意伤害罪有四个犯罪构 成:故意轻伤的犯罪构成、故意重伤的犯罪构成、故意伤害致死的犯罪构成、以特别残忍手段致人 重伤造成严重残疾的犯罪构成,如此等等。但否 定说论者却认为,犯罪构成“是根据我国刑事立 法,说明社会危害性达到应当科处刑罚程度的犯 罪行为所必须具备的主、客观要件的总和。”15 一个犯罪只有一个犯罪构成;加重、减轻罪状并 不是犯罪构成。(注:笔者赞成这种观点。“加 重、减轻罪状与犯罪构成没有关系,它们只是加 重或者减轻法定刑的适用条件。换言之,基本罪 状指导定罪与量刑两个方面,而加重
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