论新型网络犯罪立法及其适用_皮勇.pdf
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1、论新型网络犯罪立法及其适用皮勇摘要:新型网络犯罪是网络犯罪的新发展,遏制网络犯罪必须打击新型网络犯罪。但由于其不同于传统犯罪,具有 “ 积量构罪”特征,刑法相关规定的适用遇到困难,按照实质预备犯、帮助犯相关理论解释难以实现理论自洽。新型网络犯罪立法是回应网络犯罪新变化的正当性立法,利用信息网络实施的特殊犯罪方法和限定犯罪危害量的情节要件是其满足刑事违法性和刑罚可罚性条件的关键。新型网络犯罪行为本身的社会危害性相比较而言较低,情节要件弹性大,相关司法适用标准不明确,导致适用率低并出现犯罪圈的不当扩张,为了充分发挥新型网络犯罪立法的功效,必须根据其特殊的罪行构造,制定合理的司法规则,对其构成要件要
2、素进行合理缩限,并对情节要件进行类型化、限定化解释。关键词:新型网络犯罪积量构罪实质预备犯帮助行为正犯化中立帮助行为作者皮勇,武汉大学法学院教授 ( 武汉 ) 。随着网络社会的发展,在传统网络犯罪的基础上衍生出具有 “ 积量构罪”构造的新型网络犯罪,表现为利用信息网络大量实施低危害性行为,累积的危害后果或者危险已达到应处刑罚的严重程度,这类网络犯罪与直接侵犯计算机信息系统安全或其他传统法益的传统网络犯罪不同,被称为新型网络犯罪。新型网络犯罪不直接引起前述法益侵害的后果或危险,却为传统网络犯罪提供了关键的环境条件和技术支持,使网络犯罪案件侦诉审难度更大,因此,遏制网络犯罪必须打击新型网络犯罪。为
3、了全面、有效惩治网络犯罪, 中华人民共和国刑法修正案 ( 九) ( 以下简称 刑法修正案 ( 九)新增了第 条之一、第 条之一、第 条之二,规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪种新型网络犯罪。以上三罪具有前述罪行构造,危害行为的边界宽泛,情节要件弹性大,不便把握定罪量刑标准,司法适用率低,没有实现有效遏制新从 中华人民共和国刑法修正案 ( 九)生效至 年月日,中国裁判文书网、型网络犯罪的立法目的。针对以上立法及其司法问题,有学者试图以实质预备犯、帮助犯的正犯化等理论来解决,也有学者对立法持否定态度。“ 法律不是嘲笑的对象” ,笔者认为,以上否定立法的
4、观点不可取,上述理论解释没有为解决司法困难提供正确的理论指导。本文从分析新型网络犯罪立法相关评论出发,研究新型网络犯罪的立法原理,探索科学合理的司法规则。一、以传统刑法理论解释新型网络犯罪立法的困境新型网络犯罪不直接引起危害结果或者侵害法益的危险,间接侵犯的法益具有“ 广谱性” ,不限于重大法益,其单次危害行为的社会危害程度低,甚至与一般的网络违法行为没有明显区别,其情节要件实际上起到主要决定着罪与非罪的作用,是典型的情节犯。然而,情节要件的定型性差、弹性大,加之缺乏区别该类犯罪与一般行政违法行为的司法规则,以至于新型网络犯罪立法的正当性和合理适用限度成为需要研究的问题,有学者依据传统犯罪理论
5、进行解释或者批判,现评述如下。( 一)非法利用信息网络罪立法的实质预备犯解释有学者认为非法利用信息网络罪是实质预备犯。如有的学者认为,“ 刑法修正案 ( 九)增设非法利用信息网络罪,有针对性地对尚处于预备阶段的网络犯罪行为独立入罪处罚” ,是因为 “ 大量网络犯罪案件中,仅能查实行为人在网络上实施联络或者其他活动,对于网络下实施的各种危害性行为,很难一一查实、查全。 ”目的是为了解决网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题,将刑法规制的环节前移,以适应惩治犯罪的需要。还有学者认为,“ 设立网站或者通讯群组、发布信息构成该罪客观行为的核心要素,此类行为原本只是实施后续犯罪的预备行为,通过本款之
6、设置达到了 网络预备行为实行化之目的,并且从形式上看此种规定亦论新型网络犯罪立法及其适用无讼网、北大法宝上公布的新型网络犯罪案件总数为 件,最终以新罪名判决的案件数极低。参见阎二鹏: 预备行为实行化的法教义学审视与重构 基于 中华人民共和国刑法修正案 ( 九)的思考 , 法商研究 年第期。参见于志刚: 共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理 以 “ 帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析 , 法律科学 年第期。参见张明楷: 论帮助信息网络犯罪活动罪 , 政治与法律 年第期;刘艳红: 网络犯罪帮助行为正犯化之批判 , 法商研究 年第期。两文都否定帮助信息网络犯罪活动罪立法的必要性。喻海松: 网
7、络犯罪的立法扩张与司法适用 , 法律适用 年第期。参见全国人大常委会法工委刑法室编著: 中华人民共和国刑法修正案 ( 九)释解与适用 ,北京:人民法院出版社, 年,第 页。符合实质预备犯对行为的 类型性、定型性之要求。 ”以上实质预备犯解读与立法机关的说明相呼应,为该罪立法提供了一定的理论支撑。但是,这些观点至少在以下方面难以自洽。不满足实质预备犯的下游实行犯条件。国内外刑法理论区分形式预备犯和实质预备犯,“ 实质预备犯则是构成要件形式上虽然不是其他犯罪的预备行为,但立法是因其可能成为其他犯罪的预备行为而将其规定为独立的犯罪” 。无论是形式预备犯还是实质预备犯,都要求下游行为只能是犯罪而不能是
8、一般的违法行为,目的是及早预防能造成严重危害的下游犯罪,如果下游行为只是一般违法行为,设立实质预备犯就缺乏必要性和合理性。非法利用信息网络罪不符合预备犯的特征: ()不符合预备犯的主观违法要件要素条件。该罪规定了三项危害行为,其主观违法要素指向的目的行为都包含 “ 违法活动” ,这与预备犯是 “ 为了犯罪”不相符。有学者认为该罪是实质预备犯,提出 “ 这里的 违法犯罪仅指犯罪, 违法两字纯属表达上的赘言。 ”理由是:“ 只有犯罪行为的预备行为才可能成立犯罪,而违法行为的预备行为不可能成立犯罪” ;依据 刑法第 条、第 条之间的关系,提出 “ 刑法条文的某些规定暗含着 违法犯罪就是指 犯罪的意思
9、” ;域外网络犯罪立法 “ 没有将网络违法行为的预备行为犯罪化的规定,而只有将网络犯罪行为的预备行为实行行为化的规定” 。以上论述不仅缺乏法律依据,相关论据反成其观点的反证。()该罪行为并非都对下游行为发挥预备作用。该罪第二项行为中的 “ 发布有关制作违禁物品、管制物品”行为在客观上不具有 “ 准备工具、制造条件”的作用,甚至因在网络上暴露犯罪意图而起反作用,如果是为了使他人学会制作以上物品,则不是预备犯而可能是其他犯罪,第二项行为中的 “ 发布销售以上物品的违法信息”行为和第三项行为中的 “ 为实施诈骗活动发布信息”属于 “ 销售”的 “ 着手”和诈骗罪的 “ 着手”或初期行为,而非预备行为
10、。 不具有侵害重大法益的抽象危险。我国 刑法规定了犯罪预备和预备犯的处罚原则,但司法实践中并未普遍处罚犯罪预备行为,犯罪预备的可罚性成为争议问题。有学者认为,普遍处罚预备犯缺乏正当性、必要性、可操作性和实效性,不为结果无价值、行为无价值理论所支持,各国立法和刑事政策只要求 “ 对少量侵犯重大法益特别是重大国家法益、社会法益或者个人生命的重大犯罪的预备行为,设置形式预备犯的罚则。 ”具有 “ 侵犯重大法益的抽象危险”是处罚预备犯的必要条中国社会科学 年第 期阎二鹏: 预备行为实行化的法教义学审视与重构 基于 中华人民共和国刑法修正案 ( 九)的思考 , 法商研究 年第期。梁根林: 预备犯普遍处罚
11、原则的困境与突围 刑法第 条的解读与重构 , 中国法学 年第期。欧阳本祺、王倩: 刑法修正案 ( 九)新增网络犯罪的法律适用 , 江苏行政学院学报 年第期。件,也是设置实质预备犯的前提条件,否则,“ 就可能在实质预备犯的形式合法性的外衣掩护下,堂而皇之的、不当地前置和扩大预备行为的刑罚处罚范围。 ”笔者认同以上观点,实质预备犯属于抽象危险犯,具有 “ 侵犯重大法益的抽象危险”是实质预备犯的构成特征,非法利用信息网络罪不具有侵犯重大法益的抽象危险,理由是:()该罪被规定在 “ 妨害社会管理秩序罪”一章的 “ 扰乱公共秩序罪”中,公共秩序的种类繁多,并非各类公共秩序都属于重大法益,如使用虚假身份证
12、件、盗用身份证件罪和故意延误投递邮件罪等轻罪,并没有侵犯重大法益。非法利用信息网络侵犯的是信息网络安全管理秩序,并非都属于 “ 重大法益” ,如设立 “ 人肉搜索”的通讯群组就难以评价为侵犯重大法益; ()实质预备犯侵犯的重大法益只能通过下游行为间接侵犯。 “ 犯罪预备行为本身对法益侵犯的 间接性决定了立法者通过刑法分则规定预备行为入罪的范围,必须是针对重大法益才有正当性。 ”非法利用信息网络罪行为的下游行为侵犯的不都是 “ 重大法益” ,如诈骗行为只有针对数额巨大的公私财产时侵犯的才是重大法益,传授犯罪方法行为侵犯法益的重要性程度与所传授的犯罪方法的内容相关,并非都是重大法益,当其侵犯非重大
13、法益时,就不符合实质预备犯的构成条件,将该罪整体上解释为实质预备犯不恰当。不能解释情节要件的必要性。抽象危险犯的构造不同于结果犯和具体危险犯,“ 行为人实施某一具有典型危险性的行为就构成犯罪,至于法益的侵害或者具体危险对构成要件的实现没有任何意义” ,不需要达到 “ 情节严重” ,如 “ 背叛国家罪” 、“ 组织、领导、参加恐怖组织罪”等公认的抽象危险犯都不要求 “ 情节严重” 。非法利用信息网络罪是典型的情节犯,对于典型的情节犯, “ 情节严重”以外的构成要件还不足以使危害行为达到应受刑罚处罚的程度,需要情节要件发挥补充可罚性的作用,补足罪行的刑罚可罚性的 “ 量” ,使之达到成立犯罪的 “
14、 质” ,因而不是实质预备犯。( 二)帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯解释有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪只是帮助犯的特殊量刑规则,或者认为是帮助犯的正犯化,笔者不同意这两种观点,理由如下。帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯的量刑规则。有学者认为, “ 我国 刑法第 条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪,并不是帮助犯的正犯化,只论新型网络犯罪立法及其适用梁根林: 预备犯普遍处罚原则的困境与突围 刑法第 条的解读与重构 , 中国法学 年第期。阎二鹏: 预备行为实行化的法教义学审视与重构 基于 中华人民共和国刑法修正案 ( 九)的思考 , 法商研究 年第期。徐凯: 抽象危险犯正当性问题研究:以德国法为
15、视角 ,北京:中国政法大学出版社, 年,第 页。参见张明楷: 刑法分则的解释原理 ,北京:中国人民大学出版社, 年,第 页。是帮助犯的量刑规则” ,否认其独立犯罪化的价值,适用该条规定必须符合共同犯罪的构成条件。笔者认为,如果按照这种观点适用,该罪立法目的将会落空,理由如下:首先,该罪的主体是利用信息网络为他人提供技术支持或帮助的个人或单位,当其仅为某一个具体的下游犯罪提供帮助时,的确可以按照传统的帮助犯定罪处罚,但追究其刑事责任要依附于对实行犯的查证和责任追究。但是,在网络犯罪产业链化态势下,“ 被帮助的正犯作为犯罪行为的直接实行行为人,不仅服务器可能设置在境外,而且其人可能也躲避在境外。因
16、此,对网络共同犯罪进行刑事归责时,经常面临提供网络服务的帮助犯被追诉而正犯却逍遥法外的困境” ,难以将帮助者认定为帮助犯,而按其他犯罪处理也往往缺乏事实和法律依据。其次,前述观点没有反映该罪行为的独立性。该观点依据的是传统共同犯罪理论,它建立在 “ 一人对一人”或者 “ 一人对少数人”传统物态社会活动基础上,受人力物力成本的限制,传统帮助犯的帮助对象数有限。而在网络社会环境中,计算机、互联网技术应用的自动信息处理、低成本、高效便捷的特性,造就了 “ 一人服务于人人、人人服务于一人”的新社会行为样态,利用信息网络的帮助行为突破了传统行为的成本和效率限制,不限于支持某一个或者少数下游犯罪,能够为众
17、多下游网络犯罪提供技术支持,并牟取自身独立的经济利益,从而具有了不同于帮助犯的独立性。从犯罪作用上看,“ 网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性” ,这种比实行行为更严重的社会危害性不可能为从属性行为所具有,只能是其自身已具有的独立犯罪性质。因此,将该罪行为仍按照帮助犯定罪处罚,不能做到罚当其罪,不利于有效遏制网络犯罪。最后,该观点不能解释情节要件的必要性。帮助犯是我国刑法总则规定的共同犯罪形态,构成帮助犯无需 “ 情节严重” ,只要不是 “ 情节显著轻微危害不大” ,就可以构成帮助犯。然而,“ 情节严重”是帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,将帮助信息网络犯罪活
18、动罪解释为帮助犯,不能说明该罪情节要件的必要性。 帮助信息网络犯罪活动罪是独立犯罪而非帮助犯的正犯化。有学者认为,该罪立法是帮助犯的正犯化,“ 完全可以脱离正犯去评价共犯行为,共犯行为的独立属性为这种刑法评价预留了足够的理论空间,对共犯正犯化的立法规定在共同犯罪理论体系中不存在障碍。 ”笔者不同意这种观点,理由是:()该观点认为帮助犯也可以具有独立性,而根据我国刑法的规定,仅教唆犯具有从属性和独立性的双重属性,其论述缺乏法律依据和刑法理论支撑;()该观点认为帮助信息网络犯罪活动中国社会科学 年第 期张明楷: 论帮助利用信息网络犯罪活动罪 , 政治与法律 年第期。梁根林: 传统犯罪网络化:归责障
19、碍、刑法应对与教义限缩 , 法学 年第期。于志刚: 论共同犯罪的网络异化 , 人民论坛 年第 期。陆旭: 网络服务提供者的刑事责任及展开 兼评 刑法修正案 ( 九)的相关规定 , 法治研究 年第期。罪本质上仍属于帮助犯,只是因为新的犯罪立法,其定罪脱离原来的正犯。这种解读没有摆脱前文分析的传统帮助犯的认知桎梏,还会制造犯罪立法与帮助犯理论的矛盾,因为该罪立法 “ 弱化了正犯责任应有的独立性,也造成了正犯责任和片面共犯责任的适用冲突,一旦通过总则性司法解释将片面共犯全面引入后,帮助利用信息网络犯罪活动罪就会被空置” ;()帮助犯的正犯化在刑事责任上具有从属性。如果将该罪仍定位为帮助犯,按照刑法总
20、则关于从犯责任的规定,其刑事责任必然要从属于正犯,与其主张的犯罪的独立性相互矛盾。有学者提出 “ 必要帮助犯的主犯化” 、“ 帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用”等观点,试图解决帮助犯的刑罚从属性问题,难以获得共同犯罪理论的支持。不过,其承认了下游犯罪对这类帮助性质行为的依赖性,认可帮助行为在犯罪链活动中起重要作用、是核心的犯罪行为,既如此,没有理由不对其刑事责任进行独立评价。笔者认为,行为对其他犯罪能起到帮助作用,不等于就是帮助犯,也不应据此被评价为帮助犯的正犯化。从罪刑单元的结构看,该罪设置了独立的法定刑,不受下游犯罪法定刑的影响,不可能是下游犯罪的帮助犯的量刑规则。但是,该罪法定刑较轻似
21、乎意味着立法者将其定性为从属性的犯罪。实际上我国刑法中具有帮助性质的犯罪较多,如运输毒品罪、提供非法侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪等,由于其自身在犯罪产业链条中的独立性,被立法设立为有严重危害性的独立犯罪并规定了包含轻重档次的法定刑。因此,符合帮助犯特征的犯罪并非都是帮助犯的正犯化,还要看该犯罪在犯罪生态中是否具有独立地位,以及立法是否对其规定了独立、完整的罪刑单元,如果是,没有理由强作帮助犯认定。帮助利用信息网络犯罪活动罪在客观实际上和刑法立法上都具有独立地位,应破除其帮助犯性质的认识,按照独立犯罪认定。对帮助信息网络犯罪活动、情节特别严重的,还应设立更高档次的法定刑。( 三)对
22、拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪的批判有学者认为,“ 网络服务提供者并不属于国家职能部门,从事的都是商事经营活动,那么,从正当性的角度讲,就难以当然认为其在刑法上负有信息网络安全管理义务和预防他人实施违法犯罪活动的义务。 ”只是因为 “ 国家基于维护网络信息安全的政策考量,强制施与网络服务提供者刑法上的管理义务,以促使网络服务提供者论新型网络犯罪立法及其适用于志刚: 网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路 , 中国法学 年第期。参见李民、高凤立: 必要帮助犯之主犯化 以网络涉枪犯罪中提供 “ 交易平台”和“ 技术信息”为例 , 大连海事大学学报( 社会科学版) 年第期
23、。参见谢彤: 帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用 , 华东政法学院学报 年第期。积极参与信息网络安全,这显然是预防刑法的逻辑。 ”还有学者认为网络服务提供者 “ 只具备中立义务” ,并以中立的帮助行为理论批判拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪立法,认为帮助信息网络犯罪活动罪立法封堵了“ 明知非促进型”帮助行为出罪的可能性。笔者认为,以上批判立法的观点既没有法律依据,也不符合网络社会及网络犯罪发展的实际。网络服务提供者应当承担、实际依法承担着信息网络安全管理义务。从网络服务提供者的社会地位和作用上分析,它是网络社会生态环境的主要创建者、网络活动规则的主要制定者,与包括违法犯罪
24、者在内的服务接受者共生互利,有责任向社会平衡提供便捷和安全产品。当前网络违法犯罪数量巨大且具有跨区域性,仅靠以条块架构组织起来的传统国家管理部门难以管控,只有网络服务提供者才能及时、直接管控网络违法犯罪活动,应当是 “ 网络社会重要的组织力量,对维护网络信息安全负有重要社会责任。 ”如果不要求其承担必要的安全管理义务,其社会作用实际上偏向于网络违法犯罪,在法理上网络服务提供者不应当 “ 中立” 。目前信息发达国家普遍对网络服务提供者设立信息网络安全管理义务,我国法律和行政法规也对网络服务提供者规定了类信息网络安全管理义务,并有外国立法对网络服务提供者不履行网络安全管理义务行为规定了刑罚,我国也
25、可以把握好拒不履行信息网络安全管理义务罪的合理适用边界,不应完全否定该罪立法的必要性和正当性。帮助信息网络犯罪活动罪的危害行为不属于中立帮助行为。 中华人民共和国网络安全法( 以下简称 网络安全法)使用了 “ 网络服务提供者”的概念,但未给予界定,在实际社会中网络服务提供者必须获得许可或备案,才能在指定的范围内提供服务,并承担相应的信息网络安全管理义务。构成帮助信息网络犯罪活动罪,并非仅因为行为人不履行信息网络安全管理义务,而是行为人在客观方面帮助了他人犯罪,主观上明知他人犯罪而故意提供技术支持和帮助,具有积极加功的认识和决意。即使行为人是出于自身谋利的目的,非积极追求帮助支持他人犯罪,也对帮
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