刑事立法应力戒情绪_以_刑法修正案_九_为视角_刘宪权.docx
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1、 法学评论 ( 双月刊 ) 年第 期 ( 总第 期 ) 刑法修正案 ( 九 ) 专题研讨 刑事立法应力戒情绪 以 刑法修正案 ( 九 ) 为视角 刘宪权 内容摘要 : 情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论 , 刑事法律的严厉性决定了刑事立法活 动必须严谨且理性 , 刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰 , 刑事立法应力戒情绪性立法具有充分 的法理依据 。 新近颁行的 刑法修正案 ( 九 ) 中情绪性立法现 象表现较为突出 和 严 重 。 废 除 嫖 宿 幼 女 罪 , 增 设编造 、 故意传播虚假信息罪 , 增设拒不履行网络安全管理义务罪 , 加重对袭警行为的处罚 , 对收买被
2、拐卖的 妇女 、 儿童行为一律追究刑事责任 , 以及对重大贪污贿赂犯罪不得减刑 、 假释等规定均 是 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 中情绪性立法的典型立法例 。 科学的刑事立法必须力戒情绪 , 既要遵循刑法发展的内在规律 , 又要对舆论或 民意的反应有所为且有所不为 , 如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度 , 充分实现良法善治 。 关键词 : 刑法修正案 ( 九 ) 情绪性立法 民意 舆论 科 学立法 : 我国已经迈入了 “ 修 法 时 代 ” 。 要 实 现 良 法 善 治 , 仅 “ 有 法 可 依 ” 还 远 远 不 够 , 更 重 要 的 是 “ 有 良 法 可 依 ” 。
3、而欲要实现 “ 有良法可依 ” , 功夫就应下在提高法律修正的质量上 。 刑法作 为 最 严 厉 的 法 律 , 关 涉 公 民 最核心 、 最切身的利益 , 正因如此 , 人们出于对社会安全和自身安全的考量 , 往往对刑事立法活动保持着极高 的关注度 。 鉴于刑事立法的专业性 、 庄严 性和严谨性 , 民意或舆论与刑事立法活动的关系理应张弛有度 。 但近几年 来我们看到 , 有些所谓的 “ 民意 ” 或 “ 舆论 ” 似乎有过度介入或影响刑事立法倾向之嫌 , 由此导致不理性的情绪 性刑事立法现象频频发生 。 刑事领域中的情绪性立法严重破坏了正常的立法秩序 , 其 所 结 出 的 “ 毒 树
4、之 果 ” 也必将损害法律的权威 , 腐蚀社会公平正义的基石 。 事实上 , 自 年 刑法 第一次修订以来 , 情绪性立法 现象便屡见不鲜 , 近年来更有愈演愈烈的趋势 。 在此 , 笔者仅以最新颁行的情绪性刑事立法现象表现较严重 且典型的 刑法修正案 ( 九 )( 以下简称 “ 刑修九 ” ) 为研究对象 , 阐释刑事立法必须戒除情 绪 性 立 法 的 法 理 依 据 , 并对部分典型的情绪性刑法修正现象予以反思 , 并提出相对科学 、 合理的修法思路 。 需要指出的是 , 我们不能将所有民意或舆论对刑法修正的影响均等同于情 绪 性 立 法 。 根 据 辞 海 的 解 释 : “ 情绪是从人
5、对客观事物所持的态度中所产生的主观体验 。 它与人的自然性 需 要 有 关 , 具 有 较 大 的 情 景 性和短暂性 , 并带有明显的外部表现 。 在汉语日常用语中 , 多以情绪指兴奋的心理状态或不愉快的情感 。 ” 不难发现 , 情绪无疑是以人 的情感为基础表之于外的 , 其具有主观性 、 短暂性和非理性的特点 。 因此 , 情绪化 的民意或舆论影响刑事立法的情况方 才 属 于 情 绪 性 立 法 。 据 此 , 笔 者 认 为 , 刑 事 领 域 中 的 情 绪 性 立 法 应 是 指 , 立法机关在刑事法律修正的过程中 , 因 受 一 定 规 模 的 情 绪 化 民 意 或 舆 论 的
6、 影 响 , 而 非 理 性 、 妥 协 性 地 增 本文系国家 社科基金重大项目 “ 涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究 ” ( ) 阶段 性 研 究 成 果 , 并 受 上 海 市 高 校一流学科 ( 华东政法大学刑法学 ) 建设计划项目资助 。 华东政法大学教授 、 博士生导师 , 中国刑法学研究会副会长 。 参见傅达林 : “ 修法时代 ”更需问计于民 ,载 法制日报 年 月 日 。 参见 辞海 ,上海辞书出版社 年版 , 第 页 。 刘宪权 : 刑事立法应力戒情绪 以 刑法修正案 ( 九 ) 为视角 设 、 修改或删除刑事法律条文的行为 。 一 、 力戒情绪性刑事立法的法理依据 立法
7、尊重民意有其合理性与正当性 , 这是由多方面原因共同作用 的 结 果 。 首 先 , 随 着 社 会 的 不 断 发 展 , 人类社会面临的风险和危险不断增多 , 社会公众的整体不安感剧增 , 要求刑法保 护 的 欲 望 也 日 渐 强 烈 , 刑 事 立法理应满足社会公众的合理欲望 。 其次 , 随着网络技术被应用于社会生活的各个方面 , 信息传播的速度和 效率均有了质的提高 , 无疑为民众的表达和舆论的形成提供了极大的便利 , 这些便利性条件又会反作用于民 众参与立法过程的意愿 。 最后 , 某些个案 ( 特别是一些极端冤假错案 ) 的发生牵动着社会公众的神经 , 引发了 社会公众的强烈关
8、注 , 对此刑事立法当然不能熟视无睹 。 然而 , 实现良法善治始终是建设法 治国家的根本出 路 , 要实现 “ 善治 ” 必须以 “ 良法 ” 为前提 。 情绪的非理性 、 刑法的严苛性及刑法的谦抑性共同决定了科学的刑 事立法活动必须摒弃情绪化干扰 , 才能最大程度地接近 “ 有良法可依 ” , 而这也正是刑事立法应力戒情绪的法 理依据所在 。 ( 一 ) 情绪性刑事立法往往来源于非理性的民意或舆论 立法确实应当尊重并体现民意 。 自古以来 , 我国就有重视民意的传统 。 尚 书 有 “ 天 视 自 我 民 视 , 天 听 自我民听 ” 之论 , 逍遥派的庄子也有 “ 上法圆天以顺三光 ,
9、下法方地以顺四时 , 中和民意以安四乡 ” 之言 。 应 该看到 , 民意是现 代民主国家的立国基础 。 国家权力本身就是建立在民意基础之上的 , 不具有民意基础的权 力 , 就不具有合理性和有效性 。 法律作为现代社会中最重要的行为准则 , 应该保证其为广大人民接受 、 遵守 , 这就必然要求法律能充分反映和体现民意 。 其实国家的立法过程本身就是民意 形 成 和 表 达 的 过 程 , 我 们 完 全可以说立法是沟通民意与法律的一座桥梁 。 宪法 第 条规定 : “ 中华人民共和 国 的 一 切 权 力 属 于 人 民 。 人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会 。
10、 人民 依 照 法 律 规 定 , 通 过 各 种 途 径和形式 , 管理国家事务 , 管理经济和文化事业 , 管理社会事务 。 ” 同时 , 宪法 又要求人大代表应当同原选举 单位和人民保持密切的联系 , 听取和反映人民的意见和要求 , 努力为人民服 务 。 可 见 , 人 民 代 表 大 会 通 过 人 民代表汇集广泛的民意 , 倾听不同的利益诉求 , 经过立法程序 , 最终形成各方都能 接 受 的 规 则 并 成 为 国 家 的 法律 。 换言之 , 立法就是将已经形成共识的民意上升为国家法律的过程 。 从这个角度来看 , 国家的法律是现 实存在的且具有稳定性和普遍适用性的最广泛的民意
11、。 然而 , 民意的随意性 、 从众性和易被操纵性确实容易导致情绪性立法 。 民意来源的复杂性决定了其具有 较大的随意性 。 特别进入网络时代以来 , 几乎每一起重大刑事案件的背后 , 都可以听到各种来自社会各个阶 层的汹涌的 “ 民意 ” 表达 , 但在现实中 , 每个社会个体的情感都不尽相同 , 民意看 不 见 、 摸 不 着 , 那 么 谁 代 表 了 真正的民意呢?这恐怕是一个谁都无法回答且无法解释的问题 。 民意是一个与民主制度和民主理论相关联 的概念 。 离开了具体民主制度的设计去泛谈所谓民意 , 我们就会陷入 “ 民意不可 测 ” 的 泥 沼 之 中 。 就 如 美 国 政治学
12、家凯伊所感慨的 : “ 要很精确 地 来 谈 民 意 , 与 了 解 圣 灵 的 工 作 没 有 两 样 。 ” 民 意 的 随 意 性 容 易 诱 发 民 意的从众性和易被操纵性 。 不可否认 , 民意的兴起是基于每一个个体的情感 表 达 , 而 这 种 自 由 、 随 性 的 表 达 往往因未经过充分的思考和论证而不够理性也不够坚定 。 当民意中的非理性因素积累到一定程度并传播开 来时 , 民意的从众性特征凸显 。 当多数民众的情绪化的社会舆论占据上风时 , 这对于立法而言是相当危险的 信号 。 在利益分化的社会中 , 民意很容易被某些别有用心的团体恶意的 或者 善 意 的 利 用 甚 至
13、 操 纵 。 特 别 是 网络技术的迅猛发展使人与人之间的交流突破了时间和空间的障碍 , 这无疑会加剧民意的从众性 , 导致情绪 性立法的滋生 。 因此 , 一方面 , 民意参与立法活动不可避免也十分必要 ; 另 一 方 面 , 民 意 的 随 意 性 、 从 众 性 和 易被操纵性又会诱导非理性的情绪化舆论的频繁出现 , 两相结合 , 就种下了情绪性立法这一 “ 毒树 ” 。 ( 二 ) 刑事法律的严厉性决定了刑事立法活动必须严谨且理性 不可否认 , 刑法是我们保护社会和公民权益的有效手段 , 尤其是在进入 风 险 社 会 后 , 人 们 希 望 通 过 刑 法 来威慑犯罪保障安全的美好期许
14、可以理解 。 但同时我们也应当认识到 , 自 年 刑 法 颁 布 实 施 以 来 , 受 “ 刑法万能论 ” 的影响 , 我们对刑法的过度迷信与依赖 , 已经导致了刑事法网的过度 扩 张 , 而 且 这 种 犯 罪 化 的 庄子 说剑 参见彭怀恩 : 政治传播与沟通 , 台湾风云论坛出版有限公司 年版 , 第 页 。 法学评论 年第 期 趋势似乎愈演愈烈 。 据笔者不完全 统 计 , “ 刑 修 九 ” 共 个 条 文 中 增 加 了 个 罪 名 。 虽 然 犯 罪 化 会 在 社 会生活的局部显现一定的价值空间 , 但这种偕同 “ 风险无处不在 ” 因而 “ 刑法也无处不在 ” 的观念和做法
15、 , 才是 当今 “ 风险社会 ” 最大的 “ 风险 ” 。 应当认识到 , 刑法并非保护社会和公民权益的唯一手段 , 在将某一危害社会 的行为列入刑法规制之前 , 我们应当考虑是否可以通过其他法律手段进行规制和预防 , 而绝不能动辄就贸然 使用刑罚对之进行惩罚 , 否则就无法将刑法推回到防卫社会之 “ 最后一道防线 ” 的本位 。 总之 , 刑法作为最严厉的法律 , 它的适用往往关涉公民最核心的利 益 , 正 因 如 此 , 刑 事 立 法 更 应 该 严 谨 、 理性 , 并排除任何不必要的干扰 。 我国是成文法国家 , 法律条文本身应保持一定的稳定性 , 一旦被确立 , 就应 当被全体国
16、民信仰和遵从 。 而屈从所谓民意或舆论的情绪性立法的产物往往是有缺陷甚至有重大疏漏的法 律文本 , 这样的法律如果被信仰 、 被遵从 , 一方面容易使被告人受到不公正的待遇 , 另一方面也容易削弱法律 权威 , 使法律成为媚众的产物 , 从而也将会对法律公正和司法权威产生十分消极的影响 。 ( 三 ) 刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰 刑法的谦抑性 , 是指对于某种危害社会的行为 , 国家只有在民事的 、 行政 的 法 律 手 段 和 措 施 仍 不 足 以 抗 制时 , 才能通过刑事立法将其 规 定 为 犯 罪 , 处 以 一 定 的 刑 罚 , 并 进 而 通 过 相 应 的 刑
17、 事 司 法 活 动 加 以 解 决 。 由此可见 , 刑法的谦抑性更多地体现在刑事立法层面 , 只有在前置法无法惩治严 重 危 害 社 会 的 行 为 时 , 刑 法 才能以 “ 法律最后一道屏障 ” 的姿态进行补充规制 。 重刑主义思想在我国传统法律文化中由来已久 。 几千年来 , “ 治乱世用重典 , 治平世用轻典 ” 被奉为中华 民族安邦定国的圭臬 。 重刑主义就像一个无法摆脱的幽灵 , 至今 仍在国人的心中 游 荡 , 以 致 “ 刑 法 是 威 慑 犯 罪 、 解决社会矛盾的最有力武器 ” 的思想根深蒂固 , 这就使得情绪性立法集中体现为重刑主义 。 笔者认为 , 在 “ 刑修九
18、” 中嫖宿幼女罪的废除 、 贪污受贿犯罪终身监禁刑的增设 、 加重对袭警行为 的 处 罚 等 规 定 , 均 从 不 同 角度多多少少反应了情绪性立法的 重 刑 主 义 色 彩 。 这 些 立 法 擅 动 现 象 均 显 然 与 刑 法 的 谦 抑 性 原 则 背 道 而 驰 。 从某种意义上说 , 刑法的谦抑精神发展至今主要表现为 “ 非犯罪化 ” 。 而情 绪 性 立 法 往 往 伴 有 严 重 的 重 刑主义色彩 , 这与刑法的谦抑精神相背离 , 必须予以杜绝 。 如果仅仅因为刑法适用的效果更加直观 、 明显 , 却 不考虑由此可能带来的刑法膨胀 、 动辄入罪 、 侵犯人权的负面效应 ,
19、 实际上无异于饮鸩止渴 , 从而会导致刑法 的公正和权威受损 。 即便某一行为的入罪化果真在某种程度上解决了某些重大 社 会 问 题 , 难 道 这 就 不 值 得 我们反思了吗 ? 例如 , 从社会效果来看 , 醉酒驾驶入刑后 , 一段时间内社会上醉酒驾驶行为锐减 , 这些难道就 足以说明醉酒驾驶入刑是完全合理而应永远存在吗 ? 正如学者所言 , 一个国 家只 有 使 用 武 器 才 能 够 机 械 地 让人们在棍棒下屈从 , 还能有什么荣誉可说呢 ? 笔者认为 , 将刑法看作 “ 自足 ” 且 “ 万能 ” 的治理工具 , 并不间断地进行犯罪化 , 是 国 家 高 估 了 运 用 刑 法
20、治 理社会的能力 。 对刑法的过度使用和依赖 , 正如死刑的滥用一样 , 会导致人们 心 灵 麻 木 与 羞 耻 感 递 减 , 对 刑 罚的感受力日益减弱 , 最终导致刑若无刑 。 因此 , 在刑事立法中扭转并防止重 刑 主 义 的 立 法 倾 向 , 杜 绝 情 绪 化的干扰和影响 , 对于贯彻刑法的谦抑精神乃至捍卫法律的尊严至关重要 。 二 、 “ 刑修九 ” 中涉及增删罪名的情绪性表现 应该看到 , 为了更好地适应预防和惩治犯罪的需要 , 新近颁行的 “ 刑修九 ” 针对我国当前司法实践中出现 的一些新情况 、 新问题 , 确实在罪名的设置上作了一些切实可行的规定 , 但是 , 我们也
21、应该正视 “ 刑修九 ” 罪名 这 个罪名分别是 : 准备实施恐怖活动罪 , 宣扬恐怖主义 、 极端主义 、 煽 动 实 施 恐 怖 活 动 罪 , 利 用 极 端 主 义 破 坏 法 律 实施罪 , 强制穿戴宣扬恐怖主义 、 极端主义服饰罪 , 非 法 持 有 宣 扬 恐 怖 主 义 、 极 端 主 义 物 品 罪 , 虐 待 被 监 护 、 看 护 人 罪 , 买 卖 身 份证件罪 , 使用虚假身份证件 、 盗用身份证件罪 , 组织考试作弊罪 , 非法出售 、 提供试题 、 答案罪 , 代替考试罪 , 拒不履行信息网 络安全管理义务罪 , 非法利用信息网络罪 , 帮 助 信 息 网 络 犯
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