对赌协议的交易属性与税务认定研究.docx
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1、对赌协议的交易属性与税务认定研究对赌协议,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、股权调整、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。与传统的股权投资或债权投资不同,对赌协议具有股债融合的属性,其不仅面临合同效力上的不确定性,还面临着合同履行的不确定性、分阶段性等特征。在司法实践中,江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷案的再审判决,以及最高人民法院印发的全国法院民商事审判工作会议纪要均肯认可对赌协议的效力,从而解决了前述第一项问题。经由区分
2、合同的效力与履行两个阶段,对赌协议的合同效力虽得到承认,然则,在股权调整、金钱补偿和税务认定层面,诸多基础性问题仍须得以准确界定,方能进一步实现税收征管的科学性和适应性。在对赌协议的税收征管中,存在诸多争议点,包括但不限于税款征收的权利基础、税款征收的处理方式、税款征收的时间、税款征收的税基金额等。具体而言:在补偿型对赌协议中,税款征收的基础应当是业绩补偿,还是违约金,抑或是股权价格的调整差额;在股权调整型对赌协议中,究竟应对股权交易和对赌协议采取分别税务处理或者合并税务处理;征税时点应当是对赌协议签订时,还是协议履行完毕时,抑或是按照对赌协议中约定的时点;税基金额究竟应该是约定价格,还是最终
3、履行价格,抑或是分节点计算对赌收益;不同类型的对赌协议是否应当予以类型化对待;等等。以上问题均未得到明确。之所以存在这些争议,是因为对赌协议的会计处理面临或有对价的确认和计量,对此,国际会计准则和我国会计准则都处于框架层面,对其进行准确计量涉及对未来不确定事项的价值评估,系世界性难题。截至目前,我国并无相应立法或政策对此予以明确。在实践中,由于税务处理标准不统一,缺乏具体法律规定,不同企业在实务操作中存在明显不同,造成对赌协议税务处理的差异性。虽然或有对价面临普遍性的问题,但各类或有对价征税仍然有其类型化特征,有赖于进一步的细化分析。而前述争议的解决,均建立在准确定性对赌协议的交易属性的基础之
4、上,即民商法上的定性在先,税法定性在后。在整体的交易框架内,对于纳税人意思自治基础上的交易行为与实质课税原则之间的冲突,应当重视税法与民法之间的接轨,以行政法律规范税务机关的实质课税行为,化解二者之间的冲突。一、对赌协议的交易属性对赌协议项下的现金补偿或股权调整如何纳税,业界尚未形成统一的处理方案。在会计处理上,有投资方将补偿款计入资本公积科目下,将其视为权益性交易的溢价,无须缴纳所得税;有投资方则计入营业外收入科目下,将其视为损益性交易的溢价,并需要在当期缴纳所得税。从税务机关的处理方式看,税务机关更倾向于从交易形式本身判断税务事项。易言之,究其实质,前述各种税务处理方案的区别在于对赌协议的
5、性质认定差异。对于补偿型对赌协议,主要存在赠与说、违约金说、担保说、衍生金融工具说、转让价款调整说等不同认识,相应的税务处理方式也存在差异。其中,前三种观点与我国民法典的规定存在明显的不适性。民法典第六百五十七条规定,赠与合同系无偿给予受赠人财产,但对赌协议显然系商业安排,并非无偿处分财产。违约金说则建立在违约行为的基础之上,而违约行为系对合同约定之违反,对赌协议项下通常针对未来的履约情况作出了多元安排,系对合同的履行而非违反,其各方义务仍然停留在合同之债的范畴,而未进入违约责任范畴。易言之,只有在不履行对赌协议的情况下才会产生违约行为和违约金,对赌协议履行中的款项支付并不涉及违约金问题,故违
6、约金说显为不当。至于担保说,虽然对赌义务方有确保交易目的实现之约束,但仍然系为自己义务而非为他人义务,是自我履约之承诺,而不能构成民法意义上之典型担保或非典型担保。总之,从法律属性上而言,对赌协议中的现金补偿条款显然并非民法意义上的赠与、违约金、担保条款。相较于前三者,衍生金融工具说和转让价款调整说则各有合理性,但解释力存在差异。衍生金融工具说将对赌协议视为一种期权工具,在满足承诺的条件时权利人行使相应权利。例如,有学者认为,对投资方投入资本的认定应分为两部分,将投资方入股的资本计为股东权益,将对赌协议中约定的补偿部分作为期权处理,并在会计核算上作为嵌入衍生工具与主合同构成的混合工具处理。如果
7、依照此种会计处理,于对赌期结束之后,投资方所得补偿将计入当期损益,被投资方所得补偿则计入资本公积之中,进而进行相应纳税。此种处理方式下,投资方所获得的补偿款被视为独立所得,其与对赌协议项下对价的关联性被忽视。对补偿义务方而言,其负担的补偿款被作为当期投资损失也难以契合企业资产损失所得税税前扣除管理办法(国家税务总局令2011年第25号)对股权投资损失的认定条件。从法律结构上观察,对赌协议与期权存在显著差异。期权作为一种选择权,期权人有选择出售或购买标的证券、期货或商品的权利,也可以放弃权利。为了获得期权,期权交易的买方需要支付相应的权利金,而对赌协议中投资方无须支付行使权利费用。对赌协议也不属
8、于股权激励,后者属于企业与管理层之间的单方面激励协议,并不会出现未达业绩目标的反向激励,故而,对赌协议显然也无法适用上市公司股权激励管理办法等股权激励的规则。转让价款调整说较为明确,理论界和实务界关注较多。例如,2014年5月5日,海南省地方税务局(现国家税务总局海南省税务局)曾印发海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函,在函中指出“对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整,即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本”。这种认定方式尊重了对赌协议交易的整体性,但也存在敞口年限过长,税务周期不确定的问题。从使用范围上看,该批复仅为适用于海南航空的个
9、案,扩大其适用范围亦缺乏正当基础。与补偿型对赌协议不同,股权调整型对赌协议通常约定,在对赌条件成就时低价或者无偿转让一定的股权给投资方作为补偿,或者在实现对赌目标时投资方低价或无偿转让一定的股权给被投资方。根据股权调整的实现机制,可以分为股权补偿、低价认购、股权回购等多种类型。由于其中存在两次以上的股权交易,争议主要聚焦于对多次股权交易按照分别税务处理抑或合并税务处理。在分别税务处理的模式之下,多次股权交易被分别计价,分别计算税收;在合并税务处理的模式之下,则需要考虑对赌各方的总体股权调整方案,综合判断其转让所得进行纳税。二者的根本差异在于对多次股权交易的关联性认识不同,分别税务处理模式实质上
10、不承认多次股权交易之间的关联性,遵循严格的形式主义课税原则;合并税务处理模式则基于多次股权交易之间的密切关联,予以整体对待。如前所述,会计与税务处理的差异认定,实际上是对赌协议的性质认知不同,应当进一步考量其在民商法上的交易定性,以提供税务处理之基础。事实上,在民商法层面,学者虽然持有不同见解,但就对赌协议的非典型合同属性有着基本共识。有学者基于对赌协议中存在业绩的不确定性、结果上存在收益或损失的可能性,从而将对赌协议归为射幸合同。类似的观点认为,对赌协议是一种非典型合同,可归结为射幸合同范畴。反对的观点认为,对赌协议并非射幸合同,而是属于附条件合同,对赌协议设定业绩指标的实现并不具有机会性和
11、偶然性,系合理的商业预测,完成对赌的业绩指标并非偶然事件;对赌协议项下的利益补偿系属于对投融资双方利益的二次调整,并不属于射幸合同下的额外利益。还有学者进一步将其视为介于股权与债权之间的权利,系属于混合型投资工具,但也肯认其非典型合同的属性。作为非典型合同,对赌协议并非如股权、债权一样的标准化权利,而是具有个别性的特殊合同类型。在对赌协议的合同说基础上,有学者认为对赌协议属于附条件合同。通常认为,附条件合同系指在合同中约定一定的条件,以条件成就与否来决定合同的成立、生效、解除等事项,所附条件可分为成立条件、生效条件、解除条件等。民法典第一百五十八条规定:“民事法律行为可以附条件,但是根据其性质
12、不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为,自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为,自条件成就时失效。”由此可见,所附条件或影响合同成立,或影响合同效力,或影响合同解除。对赌协议项下所附业绩指标,虽然符合民法上的条件特征,但属于合同条款的履行条件,并不影响对赌协议的成立与生效,与典型的附条件合同并不相同。从民商法的角度视之,对赌协议可区分为成立、生效、履行等多个阶段,可能包括多次金钱补偿、多次股权调整甚至混合调整,但仍然属于一项交易。故而,包括合同的效力判断、履行、税务等问题的处理应当尊重对赌交易的整体性,避免管中窥豹。分属于不同履行条件的补偿价款、股权调整仍然属于整个对赌交易中的个别履行
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