试论我国独立董事制度的完善学位论文.doc
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1、中文摘要独立董事可称为外部董事或非执行董事,是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的职责是按照相关法律、行政法规、公司章程规定,履行职责,维护公司整体利益,特别关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立地履行职责,不受公司主要股东、实际控制人或与公司存在利害关系、可能妨碍对公司事务的人的影响而进行独立客观的判断。独立董事在公司治理结构中发挥着监督和平衡的重要作用,然而中国独立董事制度存在着人员结构不合理、相关法律法规不健全、独立董事缺乏独立性和积极性等缺陷,这不仅直接阻碍了独立董事职能的发挥,也影响着公司治理的进程。
2、同时董事制度在我国的存在时间不长,法律规则还不够成熟,制度上的不健全导致了许多问题的产生,主要有选聘机制、激励机制和责任保险等方面问题。只有建立一个有效的治理准则,完善独立董事制度,切实有效地保障中小股东的利益。关键词:选任程序;责任保险;独立董事;激励机制AbstractThe Independent Director can be called Outside Director or Non-Executive Director, except in company as a means of director and other positions with the company an
3、d the employees major shareholders dont exist to interfere with their independent and objective judgments relations director. Independent Director of duty is according to relevant laws, administrative regulations and The companys articles ,Perform their duties and maintaining the overall interests o
4、f the company, Pay special attention to the lawful rights and interests of small and medium shareholders is not compromised. Independent Directors shall perform their duties independently, not affected by company main shareholder, actual controller or are interested parties, with the company to comp
5、any can hinder the influence of mens affairs and independent and objective judgment. Independent Directors in corporate governance structure plays an important role of supervision and balance, however, Independent Directors system existence personnel structure unreasonable, related laws and regulati
6、ons is imperfect, the Independent Directors defects such as lack of independence and initiative in china, This not only direct obstacles of the Independent Directors functions play, also affect the process of corporate governance. Then the history of existence of directors system is not long in chin
7、a, The rule of law is weak, Institutional imperfection caused many issues, System mainly includes the defects of above hiring mechanism and incentive mechanism and liability insurance problems. Only by establishing an effective management standards, perfect the system of independent directors, effec
8、tively safeguard the interests of small and medium shareholders. Key words: Election procedures lack;Independence; Liability insurance system;legislation试论我国独立董事制度的完善独立董事可称为外部董事或非执行董事,是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的职责是按照相关法律、行政法规、公司章程规定,履行职责,维护公司整体利益,特别关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当
9、独立地履行职责,不受公司主要股东、实际控制人或与公司存在利害关系、可能妨碍对公司事务的人的影响而进行独立客观的判断。独立董事制度在我国的存在时间不长,法律规则还不够成熟,制度上的不健全导致了许多问题的产生,主要有选聘机制、独立性不足和责任保险等方面问题。只有建立一个有效的治理准则,完善独立董事制度,切实有效地保障股东的利益。一、完善独立董事制度的必要性由于我国独立董事制度在立法方面存在缺陷时间不长,法律规则还不够成熟,制度上的不健全等多方面的缺陷,因此本人建议我国立法者有必要进行完善独立董事制度的工作,本章节从以下三个方面分别论述:职业素养、独立性、职权。其中职业素养是指独立董事个人的品德、能
10、力;独立性是指独立董事在董事会中的地位,是否容易受大股东的控制与支配;职权是指独立董事法定的职责以及法律规定在董事会决议期间所享受的权利和义务。(一) 独立董事的职业素养高低影响公司的有效管理我国上市公司众多,其中独立董事履行的是法定的监督职责,独立董事的职业素养高低影响公司的有效管理。根据我国中华人民共和国公司法(以下简称“公司法”)对董事会、董事的权利、责任和义务进行了规定,但其中并未区别独立董事与其他董事,而该法为公司设置的监督机构则是监事会。中国证监会于2001年5月30日发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)(以下简称“征求意见稿”)。征求意见稿第一条规定:上市
11、公司董事会成员中应当有三分之一以上的独立董事。在2002年6月30日前,我国境内上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括13独立董事。要达到这一目标,还需要大量有志于从事独立董事工作的专业人士加入到独立董事后备人才队伍。即便按每家上市公司2人计算,至少还有2000个名额虚位以待。目前,我国上市公司所聘任的独立董事多是技术型专家,这与缺乏具有专业水准和敬业精神的高职业素养人才不无关系,在人才储备方面,目前还无法获得足够数量的独立董事人选;在人才选用方面,已有的和潜在的独立董事人选也没有机会得到专业的培训与教育。独立董事最主要的作用在
12、于完善公司的法人治理结构,而仅仅有精通公司主营业务的技术专家来担任独立董事是远远不够的,尤其在我国股权结构还很不合理的情况下,上市公司不仅需要技术专家对公司的发展战略提出建议,更需要全场相对客观的独立董事对公司的法人治理,资本运作和企业管理发挥监督与制衡作用,从而达到完善法人治理结构,保护中小投资者利益的目的。在上市公司规定的独立董事占董事会的人数比例方面,我国在出台的征求意见稿第一条中规定:上市公司董事会成员中应当有三分之一以上的独立董事。但是,独立董事人选在中国目前还是稀缺的人力资源,设置这么高的比例的可行性似乎难以兑现。在严重的供求矛盾下,很有可能发生的结果是:(1)董事兼任的现象愈加普
13、遍,兼任的公司数量愈来愈多;(2)很多公司聘用的独立董事实际不符合要求;(3)人力资源稀缺导致费用提高,即独立董事薪酬的攀升,增加公司成本,导致各地上市公司的独立董事的职业素养参差不齐,严重影响到我国独立董事市场的健康发展。因此,作为上市公司的独立董事职业素养的高低会影响公司的有效管理,独立董事不仅要具备丰富的资本市场运行理论与经验,熟悉中国相关的法律法规及懂得公司财务会计知识的能力;而且能在公司日常管理的过程中具备能够做出有价值的商业判断和为公司的发展出谋献策的能力,所以独立董事必须具有相当的企业和商业阅历和高学历,同时其地位的特殊性也要求独立董事具有独立的人格及人文修养品德。为了提高独立董
14、事的职业素养,对独立董事队伍进行多层次和多形式的培训,以不断提高他们的职业素养和执业水平,使他们能够真正充分履行职责。(二)独立董事的独立性影响企业有力经营对独立董事制度而言,其保持旺盛生命力和有效发挥作用的核心是“独立性”。一点也不过分地说,独立性是独立董事和独立董事制度的灵魂。如果没有了独立性,整个独立董事制度赖以建立和存在的基础就不复存在,独立董事制度这一“摩天大厦”顷刻间将彻底坍塌。 喻猛国略论独立董事制度J现代经济探讨,2007(7):20 实践中,世界各国也都一直在探讨如何保证独立董事的独立性的,摸索各种做法。传统的公司法理论中认为股份公司由于股东分散和所有权与公司实际控制权分离,
15、股东大会空壳化,由公司最高权力机构股东大会选举产生的董事组成董事会,成为公司管理和控制的核心,受全体股东委托对公司行使管理权和控制权,但由于各种原因,本应控制和领导公司经理层的董事会反而被经理层控制了,从而导致了董事会的“死亡”。黄治纲我国上市公司治理中的独立董事制度研究D 重庆:西南财经大学,2005而经理层控制董事会,破坏了正常的公司治理组织结构,打破了公司权力分配的平衡格局,导致权力过分向经营管理层倾斜,从而降低价值,损害广大股东的利益。改革和复兴董事会,强化董事会的职能,“净化”董事会,在董事会中增加独立人士,相应减少经理人员在董事会的人数或比例,以降低他们对董事会决策的程度,重新摆正
16、董事会与经营管理层的关系,加强董事会对经营管理层的管理和控制,就成为改善公司治理的一个重要手段,顺理成章地被提了出来。因此,独立董事制度作为改革和复兴公司董事会的一项重要举措,在全球范围内得到了各国政府和有关组织的支持,也确实取得了一定的成效和较大的进展。 如果独立董事个体的独立性是保证每一位独立董事能独立行使董事权力的基础的话,那么独立董事整体的独立性则是保证独立董事在董事会决策过程中真正发挥作用的前提。显然,如果独立董事作为一个整体在公司董事会中没有独立性,而依附于执行董事,那么,即使所有的独立董事个体都具有很强的独立性,他们的声音在董事会上也会被执行董事们的声音湮没,他们在董事会决策过程
17、中发挥的作用充其量也就只能是参谋、咨询和影响,而起不到真正决策的作用。这时在董事会中真正起作用的还是执行董事群体。(三)独立董事的职权影响公司的经营运作征求意见稿第五条规定了独立董事的职权,第六条规定独立董事应当对公司重大事项发表独立意见,第七条规定了独立董事的知情权。(1)“向董事会提议聘用或解聘会计师事务所”的权力。会计师事务所的选用因为其对上市公司财务的法定审核而至关重要,但这里独立董事仅有提议权,不具备决定权,最后的决定权仍然属于董事会。这项有关提议权的规定仅赋予了独立董事拥有提议的权力,最终出现的不利局面是董事会轻而易举地否决独立董事提议聘用的会计事务所,进而聘用有利于董事会自身利益
18、的会计事务所,不能充分发挥独立董事的监督作用。(2)“一致同意”,独立董事行使职权“当取得全体独立董事一致同意”。独立董事在征求意见稿中的人数要求较高,而且独立董事来自于各个领域,他们工作的时间可能又不一致,因而这里“一致同意”(不仅仅是出席董事会的独立董事)是否过于严格,尤其对于向董事会提请召开临时股东大会和提议召开董事会这两项职权来说?(3)“独立意见”,征求意见稿第六条规定独立董事“对公司重大事项发表独立意见”。从字面来看,“独立意见”并不是否决权。独立董事发表的“独立意见”,又有什么法律效力呢?如果这种“独立意见”仅起到一种参考的作用,而无任何法律约束力,如何能够保证独立董事有效地发挥
19、其监督职能,而不成为第二个监事会呢?因此,独立董事的法律职权对公司的经营运作有如此较大的影响力,我国立法者需要对其慎而重之,积极修改独立董事制度,完善有关独立董事法律否定权、决定权的规定,以便更好地发挥其监督作用。然而在我国由于监事会并没有发挥预想的作用,对虚假财务信息的披露、随意改变募集资金的投向、大股东对上市公司的掏空等问题并没有进行有效的监督。监事会作为监督机构,形同虚设。鉴于上述监事会功能的弱化,我国证监会于2001年引入了独立董事制度。由于股权结构、制度背景、法律规定等的不同,我国引入的独立董事制度。在制度设计和执行初期,独立董事功能定位于主要监督董事会与经理层的行为是否损害中小股东
20、的利益、所披露的信息是否真实、是否有助于完善公司治理结构等。当初我国引入独立董事制度的意图是确保独立董事的法律职权可以强化监督职能,有效地促进公司的经营运作,但是在实践过程中,出现了诸如独立董事无决定聘用或解聘会计事务所、“一致同意”规定得过于严格、独立董事仅可以发表独立意见不具备否决权等情况,导致独立董事在公司日常监督活动中不能全面有效地发挥其监督作用。针对独立董事在日常行驶职权的过程中出现的诸多障碍,本人建议我国立法者应尽快修改并完善相关的法律法规,引入独立董事决定聘用或解聘会计师事务所的权力;适当放宽法律中有关“一致同意”的规定;赋予独立董事对若干事项的否决权,并明确权力行使的细节,独立
21、董事才会切实有效地保障中小股东的利益,积极完善公司治理机构,正确充分地行使其监督职能。二、我国独立董事制度缺陷的分析本章节分别从以下三个方面针对我国独立董事制度存在的缺陷进行分析,包括选任程序、职权重叠、责任保险重点论述我国独立董事制度现阶段存在的主要缺陷问题以及其影响效果。(一)在独立董事的选任程序方面有所欠缺我国引入独立董事制度已有六年左右的时间了。在实践中,独立董事对于改善上市公司的法人治理虽然起到了一定的积极作用,但是上市公司违规操作、虚假陈述、损害中小股东利益的情况仍然屡屡发生,独立董事“在位不行权、在位难行权”的问题十分突出。独立董事选任机制在我国仍存在以下几个问题。1.我国独立董
22、事的任职条件存在着疏漏独立董事的选任是保障独立董事独立性的关键环节,而我国的独立董事的选任机制存在一定的缺陷,致使独立董事缺乏实质上的独立性。为了保证上市公司选任的独立董事具有“独立性”,指导意见第3条明确规定不得担任独立董事的七种人员,这种列举式规定尽管较为详备,但仍有两处漏洞:第一,指导意见并不禁止公司管理层的社交关系担任独立董事。在中国传统文化中存在严重的“面子”观念,即使公司董事、经理滥用职权,损害公司利益和中小股东的合法权益,独立董事也因碍于情面而不愿指出朋友的违纪违规事情。这样,证监会精心设计的独立董事的任职标准很可能会流于形式。第二,指导意见没有排除独立董事可以是与公司之间有一定
23、比例或数额的商业交易关系的人员。商业上交易伙伴的利益往往与公司的利益存在冲突,很难保证其能在权衡公司利益和个人利益的过程中保持中立;并且,由于他与公司管理层关系密切,很难保证其对管理层和内部董事行使监督权的客观性,进而有损其独立性。对此问题,外国一般都有禁止性规定。2.我国独立董事的提名程序不合理根据关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第4条第1款的规定,“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。” 目前,我国的上市公司绝大多数都是由原来的国有企业改制而发行上市的公司,普遍存在一股独大的情况,基本上都存在一个大股
24、东并由其实际控制董事会。董事会成了大股东的“代理人”。在这种情况下,由“上市公司董事会”或者“单独持有上市公司已发行股份1%以上”的大股东来提名推荐独立董事,不仅不可能有效地监督董事会及大股东的行为,相反,却很可能沦为他们的合法外衣。张金福上市公司独立董事选任机制缺陷及完善的思考J会计之友,2001(8):11-12(二)独立董事与监事会职权范围重叠 独立董事制度与我国目前公司治理结构产生重叠,可能影响监督机构作用的发挥。 从世界范围看,独立董事制度主要盛行于英美这些不在公司中设置监事会的国家。但我国受德国、日本公司机构设置模式的影响,公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构-监事会。形
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