小贷、典当法律风险管理实务.pptx
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1、小贷、典当法律风险管理实务北京市盈科律师事务所孙自通律师2012 年12 月15 日12孙自通律师简介n 北京市盈科律师事务所合伙人律师,南开大学法 学硕士。n 擅长领域:公司常年法律顾问、公司治理重组、股权纠纷、公司诉讼、收购并购、企业投融资、知识产权等。社会职务:n 清华大学、中国政法大学法律硕士研究生联合导师。n 北京市律师协会青年律师阳光成长计划特聘“阳光导师”n 中国行为法学会培训中心客座教授n 北京市工会系统“六五”普法宣讲团讲师n 人民银行研究生部“财政学专业融资担保方向硕士研究生”课程进修班特聘讲师n 人民大学全国典当行业高级管理人员研究生进修班特聘讲师n 中国人民银行研究生部
2、中国小额信贷领军人物培养项目特聘讲师n 人民大学担保行业高端课程进修班特聘讲师n 融资租赁专业培训中心组委会融资租赁培训班特聘讲师n 第三方金融服务机构“金信银通”法律顾问及特聘讲师22012年10月21日22日在桂林为小贷行业法律实务培训班授课照片32012年10月26日27日在重庆为担保业务实操系列研修班授课411月2日和22日在呼和浩特为内蒙古自治区小贷公司总经理、董事长培训班授课56-第一部分相关背景介绍67n“三荒”炙烤中小企业n“贷跑跑”肥皂剧n 吴英案是民间借贷发展过程中的一个悲剧n 常熟美女老板民间借贷中 最大债主曾借其1.8亿n 江阴农行行长涉民间借贷 携2亿举家外逃 n 2
3、2亿压垮立人“集资帝国”为规范民间借贷敲警钟n 最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知n 民间借贷中介模式风行 出资方须注意规避风险n 温州第一家民间借贷登记服务中心4月开业,经过两月的运行,温州民间借贷登记服务中心交出了“借出登记资金5亿元、借入登记资金11亿元、成交金额5000万元”的成绩单。n 温州民间借贷:“登记的很多,配对量很少”n 鄂尔多斯引领民间借贷规范化 出台国内首部系统规范性文件(6月5日)n 徐州设民间借贷防风险中心(6月15日)n 效仿“温州模式”多地筹建民间借贷中心(8月)n 温州市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见(
4、8月7日)n 广州民间金融街 11家小额贷款公司入驻n 温州两家小额贷款公司申请转为村镇银行n 截至2012年6月末,全国共有小额贷款公司5267家,贷款余额4893亿元,上半年新增贷款977亿元。n 典当行业有了首个监管法规78-第二部分担保法律知识介绍8一、保证担保相关法律风险 保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履 保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的 行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。行为。优势:优势:第一,设立简单,签订合同即可;第二,第一,设立简单,签订合同即可;第二,保证责任及于保证人的全部财产;第三,行使
5、方便,保证责任及于保证人的全部财产;第三,行使方便,可要求保证人直接承担保证责任。可要求保证人直接承担保证责任。不足:不足:第一,债权人对保证人的财产不享优先受 第一,债权人对保证人的财产不享优先受偿权利;第二,保证人可能同时为多个债权人提供保 偿权利;第二,保证人可能同时为多个债权人提供保证担保,而各个债权人之间地位平等;第三,保证人 证担保,而各个债权人之间地位平等;第三,保证人的财产可随时变化,并可能丧失代偿能力。的财产可随时变化,并可能丧失代偿能力。一般来说,贷款业务中,企业法定代表人或实际 一般来说,贷款业务中,企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的,但很少作为唯 控制
6、人的连带责任保证是必不可少的,但很少作为唯一安全保障措施。一安全保障措施。9(一)保证人主体资格风险n n 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。(国家机关、公益类法人(但 民,可以作为保证人。(国家机关、公益类法人(但从事经营活动的事业单位、社会团体除外)、企业法 从事经营活动的事业单位、社会团体除外)、企业法人的职能部门不具有担保资格。)人的职能部门不具有担保资格。)n n 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立合同后,又以自己没有代偿能 人,以保证人身份
7、订立合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。(担保 力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。(担保法解释 法解释 第 第14 14条)条)n n 查 查“人 人”:执照与原件是否相符,是否在有效期。:执照与原件是否相符,是否在有效期。人与证是否相符、一致。身份证件上的像片是否与当 人与证是否相符、一致。身份证件上的像片是否与当户相符;查 户相符;查“人 人”有无民事行为能力。有无民事行为能力。真证假人和假证真人。真证假人和假证真人。10小提示:信用调查的渠道(一)直接向授信者索取(二)向行业协会等机构索取资料(三)向政府有关机构查询 向工商税务房产车辆管理法院等查询(
8、四)向客户查询(五)订阅查询相关资料 资料来源有以下几种:1来自官方资料:政府部门的个有关机构发表或公布的经济动态,经济 指数、物价统计、商品走势、市场行情等。2来自行业协会资料 3来自专业及一般新闻杂志。(六)委托专业资信调查机构调查引申:注意利用多种渠道调查客户信用1 112n 除常规资料外,注意要求申请人提供不容易伪造的资料,并注意将不容易伪造的资料与其他资料相对比以便判断是否真实。n 包括:n(1)营业执照或组织机构代码证等证照;n(2)工商查询资料(带查询章);n(3)银行查询征信报告(公司及个人);n(4)验资报告及审计报告;n(5)相关资质证书,特殊行业还须提供有权机关核发的从业
9、许可证和批准文件;n(6)所有开户银行对账单;n(7)抵(质)押品产权证明;n(8)与第三方的合同及其他文件(采购、销售合同、收货单、发货单等);n(9)面签的签字和印章样本;n(10)纳税申报表、对应税单、税务机关出具的上年度及近期缴税记录查询结果;n(11)上年度及近期海关进出口数据查询结果(仅适用于进出口企业);n(12)上年度及近期水费、电费、气费及员工工资单复印件(仅适用生产型企业);n(13)企业主个人主要结算银行上年度及近期对账单复印件;n(14)工作情况证明、收入财产证明;(工作情况证明、收入财产证明;(15 15)收、付款情况;13一些警示信号n 无标记牌、未生产的厂房;闲置
10、随意搁置的机器设备;场所不适合所从事的经营业务;办公场所没有样品报价单;新签订的合同格式异样;各种书面资料都无法提供;员工神情之类很奇怪;无关键库房厂房的钥匙;不合常理的业务安排。14问题:企业法人分支机构可以成为借款人或保证人吗?n 1.能否为借款人n 一般来说,分公司应当在总公司授权范围内从事相应的经济活动,分公司的经营范围可以视为总公司对分公司能以自己名义从事行为的概括授权。鉴于企业法人分支机构的经营范围通常不包括申请贷款,故企业法人分支机构若要以自己的名义签署贷款等合同文件,必须取得该企业法人的事先特别授权或者事后追认。n 2.能否为保证人?n 担保法第10条规定:“企业法人的分支机构
11、、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。”n 3.企业法人分之机构保证责任的承担。15其他问题:n 公司对外提供担保的法律规制。1617 公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司法第一百二十二条上
12、市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。17公司对外担保与章程效力法律问题的最高院案例评析n 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案n(2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报2011第2期出版)n 18裁判要旨n 2005年修订的公司法第十六条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大
13、会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”该条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定,与他人订立担保合同的,不能简单认定合同无效。第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。19n 在海宁宏达小额贷款股份有限公司诉海宁市新腾龙布艺有限公司保证合同纠纷案中【(2011)嘉海商初字第854号】,浙江省海宁市
14、人民法院认为:中华人民共和国公司法第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效,且公司内部决议程序不得约束第三人,该条款亦非效力性强制性的规定。因此,本案中即使没有公司股东会同意担保的决议,也不影响保证合同的效力。20n思考:公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,是否必须经股东会或者股东大会决议?如该股东或者实
15、际控制人参加表决,该担保是否有效?21(二)保证方式u u 一般保证:当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务 一般保证:当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。u u 连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债 连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。务承担连带责任。u u 共同保证:同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保 共同保证:同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。(按份、连带)证合同约定的保证份额承担保证责任。
16、(按份、连带)u u 最高额保证:保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证 最高额保证:保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借 合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。22(三)保证期间法律风险 保证期间,是指依合同约定或法律规定,保证人承 保证期间,是指依合同约定或法律规定,保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限,保证人就不 担保证责任的期限。如果超过了这个期限,保证人就不再承担保证责任。再承担保证责任。1.1.保证期间不
17、适用诉讼时效期间关于中止、中断延 保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。长的相关规定。2.2.保证期间届满后,保证责任将永久性消灭。保证期间届满后,保证责任将永久性消灭。3.3.保证期间起算日:贷款合同的主债务履行届满之 保证期间起算日:贷款合同的主债务履行届满之日起。日起。4.4.保证期间与保证人约定,没约定的推定为 保证期间与保证人约定,没约定的推定为6 6个月。个月。5.5.约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,等于无约定,推定为 等于无约定,推定为6 6个月。个月。23 6.6.如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷 如
18、果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的,视为约定不明,保证期间为贷款 款本息还清时为止的,视为约定不明,保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。合同中主债务履行期届满之日起两年。7.7.对于一般保证的,在保证期间内,小额贷款公 对于一般保证的,在保证期间内,小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的,视为保证期间经过,保证 司未对借款人起诉或仲裁的,视为保证期间经过,保证人将免于承担保证责任。人将免于承担保证责任。8.8.对于连带保证的,在保证期间内,小额贷款公 对于连带保证的,在保证期间内,小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的,视为保证期间经 司未请求连带保证人承担保
19、证责任的,视为保证期间经过,保证人将免于承担保证责任。过,保证人将免于承担保证责任。24n问题:主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下,保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效?25n 依据2004年,最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复,对这个问题应当明确以下几点:n(1)保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保还人主张保证责任,保证人在催款通知书上签字,并无其他承诺性语言意思表示的,法院不能单凭其釜字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同。n(2)催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定,或者
20、保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的,法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任,成立了新的保证关系,保证人应当按照新的保证合同承担保证责任,“对于新担保合同中未能明确的内容,应依照法律和司法解释的规定认定。n(3)主债务已过诉讼时效,保证人仍然愿意承担保证责任的,此时亦应认定新的保证合同成立。26(四)债的变更对保证责任的影响的法律风险 1.1.主债权转让:在保证期间,主债权依法将主债权转让给第 主债权转让:在保证期间,主债权依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受 三人的,保证债权同时转让,保证人
21、在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权 让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。2.2.主债务转让:保证期间,债权人许可债务人转让债务的,主债务转让:保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不 应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。再承担保证责任。27 3.3.主合同内容变更:保证期间,债权人与债务人对 主合同内容变更:保证期间,债权人与
22、债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经 主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应 保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债 当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与 务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同 债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人
23、与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行 债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。的,保证人仍应当承担保证责任。28-债权人无过错,保证人与债务人承担连带责任;-债权人、保证人均有过错,保证人责任不应超过债务人不能清偿部份的1/2-保证人无过错则无责任;保证人有过错的,其责任不应超过债务人不能清偿部份的1/3。1、主合同有效,保证合同无效2、主合同有效,保证合同无效3、主合同无效而导致保证合同无效(五)保证合同无效,保证人是否承担民事责任?29(六)“以贷还贷”中保证责任的承担n 担保法解释第39条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道
24、或应当知道的外,保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”n 小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷,主要分为以下几种情况:n 第一种:保证人在明知主合同是以贷还贷的前提下,仍然愿意为其提供担保。在这种情况下,保证人应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任。n 第二种:保证人不知道主合同是以贷还贷而被骗取提供保证的情况下:n 一是旧贷与新贷的保证人为同一人的,保证人应对新贷承担保证责任。n 二是旧贷与新贷都有保证人,但保证人非同一人的,新贷的保证人不承担保证责任。n 三是旧贷没有保证人而新贷有保证人的,保证人不应承担责任。30n 注意:n 办理借新还旧业务时,不管是否为
25、同一保证人,一定要保证人签订新的保证合同,并在合同中明确告知担保的贷款为“借新还旧”,而不要使用诸如“资金流转”之类的表述。n 如“借新还旧”风控会无法通过,则可办理“借款展期”或“还旧借新”。但展期需经保证人同意。31(七)物保和人保并存时,保证人的责任承担?1、“物保优于人保”原则:担保法第28条:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”2、“物保优于人保”不是绝对的:担保法司法解释第38条:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”物权法第176条:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履
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