2022年试论中国国际私法的立法模式.docx
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1、2022年试论中国国际私法的立法模式 摘要: 中国国际私法的立法模式之争历来已久,是用专章特地立法,还是走法典化的道路,学者们各执一词。随着涉外民事关系法律适用法的颁布,争议本应尘埃落定,由于该法的颁布并未能解决国际私法法律适用的全部问题,从而引起更多争议。依据各大法系的国际私法立法实践和该法颁布后所引发的法律适用的逆境以及中国目前的国情,中国国际私法的立法模式应当是实行国际私法法典化的立法模式。 关键词: 中国国际私法立法模式 涉外民事关系法律适用法 法典化 自涉外民事关系法律适用法颁布之后,对于中国国际私法的立法模式的选择的争辩又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞叹不已,还有一部分对于学
2、者对于这部法律的颁布则表现出担忧,这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不行能的了,而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此,自90年头初始学者们就起先不断倡议推动中国国际私法法典化的进程,20多年过去了,学者们的努力换来的是一部让人感情困难的涉外民事关系法律适用法,由于这部法律颁布时间仓促,内容有限,法律体系不够全面系统,导致在司法实践中必定遭受诸多尴尬。尽管已经有特地的国际私法立法,但又不能解决全部涉及国际私法的相关法律问题,甚至许多学者也认为,这部法律就是中国的国际私法法典,无需另外再进行编纂中国的国际私法法典,包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下,论证中
3、国国际私法法典化就很有必要,一方面订正一部分学者错误的相识,以正视听,另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述,给我国的立法机关提出可行的立法建议,对于中国推动国际私法法典化起到一个推动作用。 因此,本论文重点不在于如何完善涉外民事关系法律适用法,而在于着手推动中国国际私法法典化,尽管这个选题自上个世纪90年头就已经有人探讨,但20多年的时间没有任何实质的推动,在涉外民事关系法律适用法颁布的新形势下,再次探讨该选题就具有相当重要的实践性意义。 一、涉外民事关系法律适用法颁布前中国的国际私法立法现状与不足 自涉外民事关系法律适用法颁布后,对于各种立法模式之争渐趋于安静,中国的国际私法立法
4、进程也暂告一段落。但这也只是表面的安静,这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典,很多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在悲观之余,依旧对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然涉外民事关系法律适用法(以下简称法律适用法)在立法模式上向前迈进了一步,但它并不代表我国国际私法已实现法典化,因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法说明中的冲突规则进行统一编纂,最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则,同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制
5、定法规则,因而也是冲突规则的现代化过程。很明显,目前的这部法律适用法并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。 在法律适用法出台之前,为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应,我国国际私法实行专章、专篇系统规定国际私法为主,以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的民法通则第8章、民事诉讼法第4编中的规定,以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律,同时也包括诉讼法与仲裁法,而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在合同法、继承法、收养法、票据法、民用航空法、海商法海事特殊程序法等单行法中的国际私法的规定。这一立法
6、模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统,且存在明显的缺陷与不足,即犹如黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统,不全面,不详细,不明确,不科学。 不系统,是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中,不仅分散而且不便于统筹兼顾,难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中,所以,它们不行能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题,只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时,由于在一些民事领域,中国即使有比较系统的特地立法,对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定,如侵权法、
7、物权法。不详细。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面,但对很多详细问题没有加以规定。比如说,在现行的规定中,有不动产全部权法律适用的规定,但没有动产全部权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定,但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密,简单引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说,民法通则关于公共秩序保留的规定,不仅将外国法律,而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则解除的对象。 由此可见,在法律适用法出台以前,多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上
8、存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的,尤其是我国在加入世贸组织后,问题就更多的凸显出来。因而,制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。 二、涉外民事关系法律适用法的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的逆境 2022年10月28日,第十一届全国人大会审议通过涉外民事关系法律适用法,自2022年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法,是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法,在立法结构上,法律适用法采纳了民商分立的模式,结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则,共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定,
9、包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最亲密联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分,分别对涉外民事关系的法律适用作出规定,比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外学问产权关系等,第2章为民事主体的规定,主要规定了民事权利实力、民事行为实力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、常常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则,分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护
10、等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则,有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则,有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则,规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的学问产权的法律适用规则,主要有学问产权的归属和内容、学问产权转让和许可运用、学问产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最终一章是附则部分,规定与过去法律的关系和施行时间的规定。 由此可见,该法对涉外民事关系的法律适用做出
11、了相对来说比较完备的规定,分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外学问产权关系等方面的相关规定,同时还整合了其他法律的相关规定,将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的民法通则第8章的规定,以及散落在合同法、继承法、收养法等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在涉外民事关系法律适用法中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于民事诉讼法第4编中对于涉外民事诉讼的规定及仲裁法中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将票据法民用航空法、海商法中的有关国际私法的
12、规定统一收纳进涉外民事关系法律适用法。因此让大家感到很缺憾的是,该法并没有规定在涉外民商交往中特别重要的涉外商事关系的法律适用问题,如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依旧还是缺失,这样在适用过程中依旧还是存在诸多问题。从该法颁布后,可以发觉,黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不详细的缺陷依旧没有完全消退。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出,在结构体系和逻辑依次方面有不当之
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