XXXX机关XXXXXXX制度化之基础.doc
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1、XXXXXXXX 机关机关 XXXXXXXXXXXXXX 制度化之基础制度化之基础XXX XXX(XX 大学 法学院,武汉 430072)摘要:摘要:随着监察体制试点改革的推行,公益诉讼必定代替反职务犯罪成为检察权威的重要来源和工作重点,因此,实现检察机关公益诉讼制度化将是检察机关的必然选择。而从“私法自治”的角度而言,检察机关在民事公益诉讼领域实现制度化不单是必要性的问题,更为重要的是目前是否存在制度化的基础或条件。对此,可从四个层面进行分析:一是立法基础,即我国现行立法虽未明确规定检察机关可以提起民事公益诉讼,但从宪法、 民事诉讼法及其司法解释等相关规范中可以找到佐证;二是历史经验,我国早
2、在 20 世纪初就已存在类似立法和相关实践,这些历史经验为我们建立检察机关公益诉讼制度提供了重要参考;三是域外借鉴,从域外国家检察权起源和实践来看,检察机关民事公益诉讼制度化是检察权发展的必然趋势;四是自身条件,即检察机关所具有的地位、职能和自身素质是检察机关民事公益诉讼制度化的重要保障。关键词:关键词:检察机关;民事公益诉讼;可行性论证;民事诉讼法2016 年 12 月 25 日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议表决通过全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定 ,其核收稿日期:收稿日期:20170315 作者简介:作者简介:XX
3、X,武汉大学法学院教授、博士生导师,司法文明协同创新研究中心首席专家;XXX,武汉大 学法学院博士研究生。心内容之一就是将检察机关的职务犯罪侦查权转移至国家监察委员会,实现反腐败资源力量的整合,建立集中、统一、高效的监察体系。在对这一改革进行广泛探讨的同时,诸多法律人士对检察机关的命运隐含担忧,毕竟反职务犯罪不仅是检察机关的常规职权,更是检察权威的主要来源,如果将其剥离,检察机关的地位和职能都将产生重大影响。因此,在监察体制改革中,检察机关何去何从是必然需要应对的现实问题。事实上,监察体制改革并非独立运作,其与我国整个司法改革紧密相连,尤其是与检察机关公益诉讼制度存在内在的衔接关系。从我国当前
4、公益侵害的严峻形势、公民和社会组织的法治素养、以及国家高层的重视程度来看,对公益的监督和诉讼都将是检察机关的工作重点;并且这项工作不会因为公益侵害的改善而减缓,而是逐渐发展成为检察机关的一项常规职权,毕竟诉讼不是最终目的,建立一种保护公益的意识和长效监督机制才是最终目标。从这个层面而言,监察体制改革试点中将反职务犯罪职能剥离检察院,或许正是对检察机关公益诉讼制度化的考量;而公益诉讼也将代替反职务犯罪成为检察机关权威之重要来源和体现。因此,实现检察机关公益诉讼制度化将是检察机关后期工作的重点和必然选择。然而,在“私法自治”已然成为一种习惯的社会,一项的新的制度如要打破这一习惯且为人们所接受,就理
5、应向人们证明这项制度不仅必要而且切实可行。而关于检察机关民事公益诉讼制度化的必要性,其实无须多言,几乎所有关于检察机关公益诉讼制度有关的研究中,都已经明确指出:当前国有资产流失严重、环境污染恶劣、经济垄断严重妨碍市场经济秩序、消费者合法权益屡遭损害且变本加厉等社会现实与公益诉讼无人问津或少有问津等现状之间的反差,急切呼唤检察机关出面。1那么,问题的关键在于我国目前是否已经具备了制度化基础和条件。对此,强有力的支撑点就是从人们已普遍接受的现有制度或已有实践中寻找检察机关提起民事公益诉讼的可行性以及检察机关所具有的现实优越性。一、现有立法基础一、现有立法基础在法治社会,任何改革或制度创新都应当于法
6、有据。因此,合法性是检察机关提起民事公益诉讼实践的第一要素。就我国现行法律体系而言,立法中并不是没有公益诉讼的法律规定,只是没有将“检察机关可以提起民事公益诉讼”的表述明确写出来,但这并不妨碍我们对现有的立法规定进行解读、推理,从而为检察机关民事公益诉讼寻找法律依据:其一, 宪法上的依据。宪法作为国家的根本大法,是治国安邦的总章程,也是公民基本权利、国家利益、社会公共利益的保障书。然而,遗憾的是,在研究中,学者普遍关注的是宪法的人权保障功能,而忽视了其对公共利益的保障。其实,研读宪法文本,会发现宪法中存在诸多维护公共利益和社会秩序的条款,且大都是一种强制性规范(包括义务性规范和禁止性规范) ,
7、不能以个人意志予以变更和排除适用,而必须遵守。这些条款是我国建立公益诉讼的1 孙佑海:对修改后的中公益诉讼制度的理解 , 法学杂志2012 年第 12 期。宪法依据,也是我们分析检察机关提起民事公益诉讼的宪法基础。例如,现行宪法第 12 条明确规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产” ;第 26 条规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害” ;第 15条第 3 款规定:“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序” ;第 51 条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损
8、害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利” ;第 53 条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德” ,等等。从这些条款规定来看,国家不仅要积极创造条件去保障公共利益,而且要防止任何组织或个人侵害公共利益。虽然宪法没有明确规定当组织或个人违法这些禁止性或义务性规范时该当如何;但从相关实体法和程序法中,我们可以找到这些规范的“后半句” ,即“责任条款”行政处罚、刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、公益诉讼。其中,公益诉讼针对的是个人或组织“侵占或破坏社会公共财产” 、 “污染环境” 、 “扰乱社会(经济)秩序”等
9、侵害公益的行为提起的诉讼,实现了国家利益、社会公共利益的司法保障。1就此而言,公益诉讼是具有宪法基础的;那么,随之而来的第二个问题是检察机关提起民事公益诉讼是否具有宪法基础呢?我国宪法虽然没有直接规定,但从检察机关的定位和职能而1 韩志红,阮大强:新型诉讼经济公益诉讼的理论与实践 ,法律出版社 1999 年版,第 8788 页。言,检察机关天然的具有维护国家利益和公共利益的本性,这一性质不仅表露于刑事公诉,亦当延伸至民事公诉、行政公诉。 其二, 民事诉讼法及其司法解释上的体现。即便民事公益诉讼与传统民事诉讼存在诸多差别,但其本质上仍属于民事诉讼范畴,1故此,不管提起主体是谁,民事公益诉讼的启动
10、程序和审理程序都应当依据民事诉讼法的相关规定进行。我国民事诉讼法之前并未规定公益诉讼内容,庆幸的是 2012 年新修的民事诉讼法增加了“公益诉讼条款” ,即第 55 条:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等侵害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼” ;且根据修改后的民事诉讼法,最高人民法院于 2014 年 12 月 18 日通过了关于适用的解释 ,其中第 284291 条对公益诉讼作出了较为详细的规定。这些规定虽未明确指出检察机关的原告资格,但亦无法排除检察机关的原告资格,关键在于如何解读“法律规定的机关”(“有关组织”已在新修的环境保护法中予以明确) ,而对于
11、这一点则需援引民事诉讼法以外的有关法律规定。2例如, 消费者权益保护法第 34 条规定:“有关国家机关应当依照法律、法规的规定,惩处经1 正因为民事公益诉讼属于民事诉讼范畴,所以即便学者认识不同,但在定义这一概念时,其最终落脚点都是“民事诉讼”。例如, “所谓民事公益诉讼,简单地说就是根据法律规定,特定的国家机关、社会团体或 者个人为了维护公共利益而提起的民事诉讼。 ”参见潘申明:比较法视野下的民事公益诉讼 ,法律出版 社 2011 年版,第 1 页。 “以民事诉讼所保护的权利、利益的性质为标准,民事诉讼一般有私益诉讼和公益 诉讼之分。 ”参见肖建国:民事公益诉讼的基本模式研究以中、美、德三国
12、为中心的比较法考察 , 中国法学2007 年第 5 期。 2例如, 海洋环境保护法第 90 条第 2 款规定, “对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,由一招本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。 ” 由此,国家海洋局可以成为公益诉讼的原告。营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为。 ”在该规定中,立法者使用的是“有关国家机关”这一概括性概念,而在该法第四章的其他法条中,都明确指出“各级人民政府”或“各级人民政府工商行政管理部门”或“有关行政部门”或“人民法院” ,可见,这个“有关国家机关”不仅指涉行政机关,而且还包括检察
13、机关,因为检察机关本身就是国家的公诉机关,且该条并未限定检察机关只能对犯罪行为进行惩处,而只是笼统的规定“有关国家机关”对“侵害消费者合法权益的违法犯罪行为”进行惩处。这意味着检察机关亦有权对侵害消费者合法权益的违法行为进行惩处,检察机关提起民事公益诉讼无疑是方式之一。故此, 民事诉讼法司法解释第 284 条“环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关”应当包括“检察机关” 。其三, 刑事诉讼法及其司法解释上的体现。在人们的传统认知中,似乎检察机关公诉权的唯一表现方式就是刑事追诉,1其实不然。在民事诉讼法规定公益诉讼条款之前,我国刑事诉讼就对检察机关的民事公益诉权进行了规定。例如, 刑事诉讼
14、法第 99 条第2 款规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。 ” 最高人民法院关于适用的解释第 142 条规定:“国家财产、集体财产遭受损失,受损失的单位未提起附带民事诉讼,人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的,人民法院应当受理。1 何燕:检察机关提起民事公益诉讼之权力解析及程序构建 , 法学论坛2012 第 4 期。人民检察院提起附带民事诉讼的,应当列为附带民事诉讼原告人。 ”这些规定实质上肯定了检察机关在刑事诉讼领域的民事公益诉讼权。二、已有立法和实践经验二、已有立法和实践经验正所谓“观今宜鉴古,无古不成今” 。探讨检察机关民事公
15、益诉讼问题,应当从历史经验中汲取养分,寻找根源。故此,中国历史上的已有实践是现今建立检察机关公益诉讼制度所必须考量的第二要素。而从我国有关历史纪录来看,早在 20 世纪初就已存在类似立法和相关实践,这些历史经验无疑为我们探讨检察机关公益诉讼问题提供了重要参考。其一,清末时期。仅从制度建立层面而言,最早的考究可追溯至 1902 年续订通商航海条约中有关英国协助清廷建立新司法制度的规定。据此规定,1906 年,清廷改革官制,改大理寺为大理院作为最高审判机关,并在大理院和地方各级审判厅相应设立各级检察厅;1907 年(光绪三十三年)颁布高等以下各级审判厅试办章程第 97 条规定:检察官职权如下:刑事
16、提起公诉保护民事公益,陈述息见;监督审判,并纠正其违法;监督判决之执行;查核审判统计表;之后,于 1909 年各级审判厅试办章程中全面确立了检察制度,规定检察机关相对于审判机构独立行使公诉、监督等职权,充当民事案件的诉讼当事人和公益代理人。1可见,在我国,检察机关提起民事公益诉讼并非无迹可寻,相反自是历史悠久。1 日冈田朝太郎,松冈义正等口授:检察制度 ,郑言笔述,中国政法大学出版社 2002 年版,第 3 页。其二,民国时期。国民党政府统治时期,在有关民事实体法和程序法中都对检察官参与民事诉讼的内容和程序作了规定。例如1927 年 12 月公布的各省高等法官检察官办事权限暂行条例第2 条规定
17、:“民事及其他案件依照民事诉讼法规及其他法令所规定为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。 ”之后,1929 年颁布的民法和 1935 年颁布的民事诉讼法,对检察官参与婚姻事件、亲子事件、禁治产事件以及宣告死亡事件等民事诉讼程序,均作了具体规定。1而在解放战争时期,共产党亦对检察员的公益诉讼职权进行了规定。例如 1939 年 4 月陕甘宁边区高等法院组织条例规定“检察员的职权之一是作为诉讼当事人或者公益代表人。 ”其三,新中国成立初期。受苏联法治理念影响,在建国初期基本确立了以检察机关代表公益提起民事公益诉讼制度的基本模式。例如 1949 年 12 月颁布的中央人民政府最高人民检察署试行组织条例
18、第 3 条第五款规定,最高人民检察署直接行使并领导下级检察署“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼,均得代表国家公益参与之” 。1951 年 5 月制定的中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例第 3 条和各级地方人民检察署组织通则第 2 条规定,最高人民检察署、地方各级人民检察署“代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。 ”2而 1954 年 9 月由全国人大制定的人民检察院组织法第 4 条更是规定,检察院“对于有关国家和人民利益的重要民1 王学成:民事检察制度研究 ,法律出版社 2012 年版,第 112 页。2 汤维建:论检察机关提起民事公益诉
19、讼 , 中国司法2010 第 1 期。事案件有权提起诉讼或者参加诉讼” 。这是我国最高国家权力机关以法律的形式第一次明确规定检察机关提起民事诉讼的权力,对于当前我国建构检察机关民事公益诉讼制度无疑具有典型意义。1其四,新中国成立后的实践。在新中国成立初期相关立法的推动下,我国检察机关在提起和参与民事诉讼中作出了积极探索和有益实践。仅据 1954 年辽宁、安徽、山西、山东、河南、江西、陕西、甘肃、北京 9 个省市检察院统计,当年共参与(包括提起)的民事案件一共 2352 件,主要集中于山林纠纷、牧场纠纷、劳动纠纷、土地纠纷、合同纠纷等涉及国家和社会公共利益的案件。且即便 1979年人民检察院组织
20、法取消了检察机关参与民事案件的规定,也未能阻止检察机关对民事公益诉讼的探索和实践。1997 年 7 月,河南省方城县人民检察院以原告身份,代表国家提起第一例有关国有资产流失的民事公诉案件,开创了当时我国公益诉讼之先河。此后,检察机关一直坚定地探索参与公益诉讼的途径,无论是浙江省浦江检察院为保护国有资产而追诉恶意竞拍,还是广东省检察院支持环保组织起诉污泥倾倒致污案,几乎每一起检察机关参与的公益诉讼案件都会引起社会的广泛关注。其中,2014 年 12 月 4 日的江苏泰州环境公益诉讼案则几乎吸引了全国各界的目光。据统计,自 2000年到 2013 年间,我国有关环境诉讼案件中,近 1/3 由检察机
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