论意定代理权的授予行为.pdf
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1、【民法典编纂】 论意定代理权的授予行为 陈华彬 * 摘要: 代理权系整个代理关系的基础, 而代理人所享有的代理权, 其发生原因则因法定代理与 意定代理而有差异。法定代理系依法律的规定而发生, 意定代理则系透过本人( 被代理人) 的授权行 为而取得。基于本人( 被代理人) 的意思授予代理权的意定代理, 主要是依委托、 雇用、 承揽、 承包及合 伙等基础关系授予代理权。意定代理权授予行为的性质、 方式、 范围、 内容、 认定、 瑕疵及其效力, 我国 现行立法未予明确或虽有关涉但未尽清晰, 应依当代比较代理法的共通法理与实证经验而予厘清、 厘 定及释明。对意定代理权授予行为的无因性( 抽象性) 于法
2、制史上的肇源与演进的分析, 尤其是对有 因说与无因说的优缺点的严谨、 细致的考量表明, 对于意定代理权的授予与其所由授予的基础关系于 效力上的关联, 我国应采独立性、 无因性( 抽象性) 。意定代理权授予行为的无因性( 抽象性) 肇源于 德国民法, 我国不认可德国私法中统一的无因性制度系统, 而仅认可其中的代理权授予行为的无因性 及商法中票据行为的无因性, 是适宜的、 妥洽的。 关键词: 意定代理权授权行为授权行为的性质无因性( 抽象性) 德国民法 一、 引言 代理是代理人基于本人( Vertretener, 被代理人) 的授权或法律的规定, 而以本人( 被代理人) 的名 义为本人( 被代理人
3、) 为法律行为, 其法律效果由此归属于本人( 被代理人) 的制度。代理为三面关 系, 其系由本人( 被代理人) 、 代理人( Vertreter) 及相对人( 第三人) 三方当事人构成。本人( 被代理人) 与代理人间为授权的法律关系( 内部关系) , 代理人与相对人( 第三人) 间为代理关系( 外部关系) , 相 对人( 第三人) 与本人( 被代理人) 间则因法律效果的归属而发生权利、 义务关系。 1 这其中, 代理权 ( Vertretungsmacht) 系整个代理关系的基础, 处于枢纽和关键地位。盖代理权之有无, 系决定代理行为 之是否有效。 2 而代理人享有的代理权, 其发生原因则因法
4、定代理( gesetzliche Vertretung) 与意定代 理( gewillkrte Vertretung) 而有差异, 即前者( 法定代理) 系依法律的规定而发生, 后者( 意定代理) 则 系透过本人( 被代理人) 的授权行为( Bevollmchtigungsakt) 而取得。 3 易言之, 意定代理是基于本人 ( 被代理人) 的意思授予代理权的代理, 譬如依委托( Auftrag) 、 雇用、 承揽、 承包及合伙等基础关系授予 091 * 1 2 3 中央财经大学法学院教授, 法学博士。 参见郑冠宇 : 民法总则 , 瑞兴图书股份有限公司 2014 年版, 第 359 页; 参
5、见陈华彬 : 民法总论 , 中国法制出版社 2011 年版, 第 430 431 页。 参见陈华彬 : 民法总论 , 中国法制出版社 2011 年版, 第 439 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 66 67 页。 代理权, 即属之。而法定代理于罗马法初期即已存在, 其系非基于本人的意思而是出于法律的规定授 予代理权的代理。 4 值得注意的是, 意定代理权( gewillkrte Vertretungsmacht) 的授予, 根据私法自治原则, 本人( 被代 理人) 可依其自由意思于其认为需要的范围内, 随时以意思表示对其所信赖的人予以授予,
6、 使代理人 代理本人( 被代理人) 实施法律行为, 进而由本人( 被代理人) 承受该法律行为的法律效果。 5 依民法 法理, 如前述, 意定代理中本人( 被代理人) 与代理人间存在内、 外部双重关系: 一是本人( 被代理人) 与代理人间通常有委托、 雇用、 合伙、 承包、 承揽合同等基础关系, 称为“内部关系” 。基于此等基础关 系, 代理人有为本人( 被代理人) 为一定行为的义务; 二是本人( 被代理人) 单独行为的授权关系, 称为 “外部关系” , 其使代理人有代理权, 代理人所实施的行为对本人( 被代理人) 直接发生效力。 6 本人 ( 被代理人) 与代理人间的此种授权行为 ( “外部关
7、系” ) 与其基础关系( “内部关系” 、 “对内关系” ) 是 否互为关联抑或各自独立、 不相干涉, 学理上存在“有因” 与“无因” 两种主张。我国现行立法对此未 明示其立场。另外, 意定代理权授予行为的性质、 方式、 范围、 内容、 认定、 瑕疵及其效力, 我国现行立 法同样也未予明确, 抑或虽有关涉但未尽清晰。有鉴于厘清、 厘定及释明此等问题所具有的积极价值 与功用, 尤其是它关涉到对我国民法意定代理授权行为与其基础关系的正确理解与实务运用, 故此, 笔者尝试对之展开研究, 并以此就教于各位方家。 二、 意定代理权授予行为的性质、 方式、 范围、 内容、 认定、 瑕疵及其效力 ( 一)
8、意定代理权授予行为的性质与我国的应有立场 在现今 比 较 法 上, 代 理 权 被 认 为 系 由 委 托、 雇 用、 承 包、 承 揽 及 合 伙 等 事 务 处 理 合 同 ( Geschftsbesorgungvertrag) 7 中广泛发生。有疑问的是, 代理权系从此等事务处理合同中直接发生 ( 即只要有事务处理合同, 作为其效果就当然发生代理权) , 抑或代理权系由与事务处理合同各自独立 的代理权授予行为而发生。于现今, 比较法上的通说认为, 应以后者为当。 8 易言之, 意定代理权系 依本人( 被代理人) 与代理人之间的法律行为( 代理权授予行为) 而发生。 9 而关于该代理权授予
9、行 为的性质, 则存在“委托合同说” 、 “无名合同( nicht benannter Vertrag) 说” 、 “事务处理合同说” ( Geschftsbesorgungsvertrag) 及 “单独行为说” 。 10 于比较代理法上 , 日本民法 的起草者认为, 意定代理系由委托合同而发生。 11 故此 , 日本民 法 第 104 条、 第 111 条第 2 项明定( 明示 ) “依委托而发生代理” 。但是, 为处理本人( 被代理人) 的事 务而订立委托合同的情形, 常常并不伴有代理权的授予。相反, 于委托以外的事务处理合同中伴有代 191 论意定代理权的授予行为陈华彬 4 5 6 7
10、8 9 10 11 参见陈华彬 : 民法总论 , 中国法制出版社 2011 年版, 第 432 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 67 页。 施启扬 : 民法总则 , 中国法制出版社 2010 年版, 第 282 页。 所谓 “事务处理合同” , 也称 “事务处理权” ( Geschftsfhrungsbefugnis) , 即意定代理权授予行为的原因行为( Grundgeschft) , 例如 委托、 雇用、 承揽、 承包及合伙等。代理权授予系无因, 与其原因绝缘, 故原因虽有瑕疵, 但对代理权并无影响。学理上称为代理 权的独立性、 无因性
11、。对此, 请参见梅仲协等译 : 德国民法 , 台湾大学法律学研究所编译 1965 年 5 月印行, 第 183 页。 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页。 参见日 四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页; 日石田穣 : 民法总则 , 悠悠社 1992 年版, 第 387 页; 参见日松坂佐一 : 民法总则 , 有斐阁 1975 年第 3 版第 3 刷发行, 第 251 页。 参见日藤井俊二 : 民法总则 , 成文堂 2011 年版, 第 153 154 页。 参见日藤井俊二 : 民法总则 , 成文堂
12、2011 年版, 第 154 页。 理权授予的情形则是不少。譬如于雇用、 合伙、 承包、 承揽等合同中就大多伴有代理权的授予。故此, 于现今比较法上, 通常不认为委托与代理之间存在直接关系, 12而是认为代理权被广泛地由委托、 雇 用、 承包、 承揽及合伙等事务处理合同中发生。另外 , “无名合同说” 认为, 代理权授予行为系本人( 被 代理人) 与代理人之间的一种无名合同, 即属于民法中未作为典型合同而予规定的特殊的合同。按照 此说, 本人( 被代理人) 与代理人之间一旦缔结了委托合同等关于事务处理的合同, 则意即缔结了以代 理权授予为目的的合同。 13 应指出的是, 上述各说中的 “单独行
13、为说” 具有更积极的价值与功用, 由此值得关注与重视。按此 说, 本人( 被代理人) 的授权行为是作为与 “事务处理合同” 个别存立的独立的代理权授予行为。 14 其 属于有相对人的行为, 仅需由本人( 被代理人) 单方面向代理人( 内部授权) 或向代理人对之为代理行 为的第三人( 外部授权) , 为授予代理权的意思表示即可, 且此内部授权或外部授权, 效力均系相同。 代理权的授予无须被授权人( 代理人) 的同意, 即可发生授权的效力。盖其仅系单方面使代理人取得 代理权, 享有以本人( 被代理人) 名义为法律行为的资格, 并未由此而负担义务, 15非属债的发生事由 ( 原因) 。 16 由此,
14、 代理权的授予, 对限制行为能力人而言, 系纯获法律上利益的行为, 故无须获得其 法定代理人的同意。 17 唯限制行为能力人授予他人代理权的行为, 若未事前得到法定代理人的允 许, 则为无效的单独行为。 18 另外, 还应指出的是, 按照该“单独行为说” , 因代理人方面的行为能力 的限制、 意思表示的瑕疵等对代理权授予行为的效力并无影响, 故而它具有保护依代理而进行的市场 交易的安全的功用。此也为 “单独行为说” 的一个优点。 19 值得指出的是, 现今大陆法系重要国家的德国与瑞士代理法系采“单独行为说” , 由此其可为我国 之采该说提供比较法上的借镜。于德国, 自奥托莱纳尔( Otto L
15、enel, 1849 1935) 主张单独行为说以 来, 该说即流行于该国, 成为通说。 20 其解释谓: 代理系依本人( 被代理人) 的一方的授予的意思表示 而成立, 委托以处理他人的事务为目的, 而其处理事务的结果, 先对受托人发生, 之后由受托人将其结 291 比较法研究2017 年第 2 期 12 13 14 15 16 17 18 19 20 值得提及的是, 古罗马法不认可委托与代理的区别 。法国民法典 ( 1804 年) 第 1984 条 、 奥地利普通民法典 ( 1811 年) 第 1002 条亦同。故在此等法制上, 代理权常依委托合同而成立, 从而以授权行为为委托合同的外部关系
16、( Ausserverhltnis) 。唯委 托与代理并非同一。代理权的授予系对代理人赋予一定的资格( Legitimation) , 代理人对于本人不负任何义务。自德国拉班德 ( Paul Laband, 1838 1919) 倡导代理与委托的区别而以代理为无名合同以来, 委托合同说遂失去势力。于 日本民法 , 其以 “类似委托的无名合同说” 为普行的学说( 参见 日本民法 第 111 条第 2 项) 。对此, 请参见梅仲协等译 : 德国民法 , 台湾大学 法律学研究所编译 1965 年 5 月印行, 第 177 页。 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版,
17、第 299 页。 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页。 参见日松坂佐一 : 民法总则 , 有斐阁 1975 年第 3 版第 3 刷发行, 第 251 页。 基于代理权的授予, 只产生代理人作为的权限, 并未产生作为的义务。债的关系的产生原则上导因于契约( 契约原则) , 只有法 律严格限定的情形, 才允许以单方法律行为成立债之关系。若容许以代理权的授予直接产生债的关系, 将严重破坏契约原则。 事实上, 本人( 被代理人) 与代理人之间的权利、 义务关系, 系由其基础关系产生。对此, 请参见黄立 : 民法债编总论 , 中国政 法大学出版社 20
18、02 年版, 第 132 页。 代理权的授予系意思表示, 自以授权人有行为能力为前提, 其授予原则上有待接受, 但不需为法律行为上的承诺表示, 如其不愿 接受代理权可以舍弃。被授权人与授权人之间的权利、 义务, 由基础关系( 内部关系) 而生, 就其内部关系( 基础关系) 的形成而 言,被授权人固须有行为能力, 但接受代理权的授予, 并不以完全行为能力为必要, 盖其效果只与授权人相关。对此, 请参见黄 立 : 民法债编总论 , 中国政法大学出版社 2002 年版, 第 140 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 67 68 页; 参见我国台湾地
19、区 “民法” 第 167 条、 第 78 条。 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页。 德国民法典 关于意定代理权的授予也采 “单独行为说” 。参见日本城武雄、 目哲久编著 : 民法总则 , 嵯峨野书院 1996 年版, 第 203 页。 果移转于委托人, 由此, 委托的结果对于本人( 被代理人) 乃系间接的。反之, 于代理权授予, 代理人与 相对人( 第三人) 所为的意思表示的结果, 直接对本人( 被代理人) 发生, 无须移转。尽管授权多与委 托合同同时成立, 但代理权并非委托合同的结果, 而是源于授权行为本身而发生。申言之, 授权不伴 随委
20、托合同, 也能成立。譬如前述, 代理权可与雇用、 承包、 承揽及合伙等同时成立。另外 , 瑞士债务 法 第 32 条 21也采单独行为说, 并为瑞士学界的通说。22 综合上述并基于当代比较代理法的共通经验及其可借鉴性, 对于我国民法理论与实务中的代理 权授予行为的性质之厘定与解释, 应以采 “单独行为说” 为宜。也就是说, 宜将意定代理中本人( 被代 理人) 的授权行为解为系本人( 被代理人) 的单独行为。 23 ( 二) 意定代理权授予的方式、 范围与内容 按当代比较代理法, 意定代理授权的意思表示, 原则上并无任何方式的限制, 为不要式行为, 既可 以书面为之, 也可以口头( 言词) 为之
21、, 系一种有相对人的单独行为, 于相对人了解( 对话) , 或到达相 对人( 非对话) 时发生效力, 不以相对人承诺、 24不以有授权证书为必要, 且也不以明示为限, 如依本 人( 被代理人) 的行为或其他情事足以间接推知本人( 被代理人) 有授权的意思的, 也生效力。 25 唯依 比较法上的通说, 意定代理权的授予不得以合同( 契约) 为之。盖民法立法的旨趣系在力图以最少的 要件( 如生效要件) 对代理权的授予与存在加以限制, 若代理权的授予与存在有待于被授权人( 代理 人) 的参与, 则必会产生诸多因意思表示瑕疵而影响代理权存在或生效的情形。 26 我国 民法总则 第 165 条规定 :
22、“委托代理授权采用书面形式的, 授权委托书应当载明代理人的 姓名或者名称、 代理事项、 权限和期间, 并由被代理人签名或者盖章。 ” 据此, 对法律没有要求采用书面 形式的委托授权, 虽然当事人可以自由选择书面形式或口头形式, 但由于委托授权不仅对委托人、 受 托人双方具有效力, 且对与代理人为法律行为的相对人( 第三人) 具有效力, 其不仅是委托人取得代理 效果的法律依据, 也是受托人、 相对人( 第三人) 要求委托人承担法律责任的依据, 故当事人于选择委 托授权的形式时通常都应采取书面形式。 27 尤其是若系受委托处理不动产物权的移转, 由于依物 权法 的规定, 不动产物权的移转应依书面为
23、之, 故该委托合同应以书面为之, 而代理权的授予也应如 此。于当事人不以书面进行代理权的授予, 从而不具备 “代理权要式性” 时, 该代理权授予行为不生效 力, 此时若仍以代理人身份实施法律行为, 即构成无权代理。另外, 依我国台湾地区“民法” 第 554 条 第 2 项、 第 558 条第 3 项的规定, 经理人除有书面授权外, 不得为不动产的买卖或设定负担, 代办商除 有书面的授权外, 不得负担票据上的义务, 或为消费借贷, 或为诉讼。 28 按照代理法法理, 意定代理授权的范围与内容, 应依本人( 被代理人) 的需要而定, 经由本人( 被代 理人) 的授权, 代理权限的范围即因本人( 被
24、代理人) 授权的内容而确定。 29 在我国, 于典型的委托授 391 论意定代理权的授予行为陈华彬 21 22 23 24 25 26 27 28 29 Oser Kommentar zum Schweizerischen ZiVilgesetzbuch Art 32, 2 br 1929。 参见梅仲协等译 : 德国民法 , 台湾大学法律学研究所编译 1965 年 5 月印行, 第 177 178 页。 值得注意的是, 梁慧星教授就认为 民法通则 第65 条第2 款关于意定代理权的授予系采 “单独行为说” 。对此, 请参见梁慧星: 民法总论 , 法律出版社 2011 年版, 第 227 页。
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