论电子证据的鉴真规则.docx
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1、论电子证据的鉴真规则要目一、电子证据鉴真的特殊性二、电子证据的鉴真方法三、鉴真规则的制度定位结语实物证据鉴真要求对证据从提取到出示全过程的同一性予以认定,是证据真实性、合法性、关联性审查的前置筛选程序。电子证据中电子数据与存储介质二分,因此具有鉴真对象二分、鉴真方向侧重证据内容的鉴别、鉴真要求涵射多环节的特征。并基于电子证据鉴真对特定技术的依赖,需要在传统“独特性确认”与“保管链条证明”鉴真方法基础上,灵活运用镜像复制、数字指纹等技术,以实现鉴真的实质审查效果。一、电子证据鉴真的特殊性“鉴真”一词,在翻译证据法:文本、问题和案例一书过程中,张保生教授首次使用了“鉴真”的译法,并随后在学界得到了
2、普遍的承认与适用。而对电子证据的鉴真,与其他实物证据相比,存在三方面的特殊性。其一,基于电子数据的知识壁垒,电子证据鉴真方向更侧重证据内容真实性的鉴别。实物证据的“鉴真”,主要有两层相对独立的含义:一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据,与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的;二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容,如实记录了实物证据的本来面目,反映了实物证据的真实情况。前者侧重指证据材料的物质载体,在提取、保管、鉴定、呈交法庭的过程中没有被毁损破坏或伪造变造;后者侧重指证据材料所记载的声音、图像、录像等内容没有失真,是对案件发生时真实情况的反映。前者更适用于对物证、书证的要
3、求,是“对证据载体的真实性加以鉴别”;后者更适用于对视听资料、电子数据的要求,是“对证据内容真实性的鉴别”。强调对电子证据内容真实性的要求,并不是指电子证据的物质载体的同一性不需要审查,而是基于电子证据的特殊性,其依赖于信息技术、网络技术、存储技术等高科技,对其内容的审查判断需要电子信息领域的专业知识,而对物证或书证内容的审查判断,一般不需要该特殊领域的专业技能。其二,基于电子数据与存储介质的低度链接,电子证据取证方式二分,鉴真对象二分。作为书证的合同文本,其证明内容为双方合同履行的约定,此内容不能与该合同文本的物质载体相分离;又如作为物证的刀具,证明内容为此刀为作案工具,此内容不能与刀具的物
4、质载体相分离。由于证明内容、证明功效与书证、物证的物质形态具有一体性,在进行取证时也一体收集。而电子证据中,如微信中的聊天记录,其证明内容为双方交易的具体事项,但发送者所使用的手机与所发送的聊天信息之间是相分离的,只要是同一用户登录即便使用不同的终端设备,均可显示为同一人发送的信息。聊天记录才是用于证明案情的电子数据,与作为物质载体的手机之间彼此独立。即电子证据中,电子数据和存储介质相分离。而基于证明内容与物质形态并不具有一体性,取证方式也表现为二分,包括“一体收集”和“单独提取”两种模式。前者是指,从案发现场扣押、封存、移转原始存储介质,从而实现对其所记载的电子数据的同步收集。后者是指,由于
5、原始存储介质不易封存转移,或关闭设备将因缺少密码而无法再提取时,需要立即单独收集源电子数据,形成复制的目标电子证据,并将目标电子证据存储于新的介质中,并对新的存储介质进行保管封存。在这两种收集模式下,都需要对存储介质以及电子数据进行鉴真,如外在载体有无破坏而导致存储内容失真,审查内部数据有无删减篡改等,鉴真对象为双客体。而单独收集是在一体收集鉴真要求的基础上,还需要对源电子数据与目标电子数据的同一性进行证明。其三,基于电子证据分析对鉴定技术的依赖,鉴真要求应涵射取证、保管、鉴定多环节,且需重视对呈述电子数据的鉴真。由于电子数据的知识壁垒,现阶段的审判人员并不完全具备对电子数据的分析能力,所以需
6、要即对目标电子数据进行编码、解码等,借由可视化工具进行解读,形成易于审判人员理解的、由鉴定机构出具的鉴定意见或由当事人出具的分析报告等。则检验人员、鉴定人员的检测、鉴定方法是否科学、鉴定所使用的系统是否可靠、检测人员是否存在偶然或恶意删改数据等,都会影响呈述电子数据的真实可靠。且在数据从案发现场提取到审理时呈交法官的整个过程中,甚至细微磁场的影响都存在导致证据失真的可能。所以强调对电子证据的鉴真,应包括三个阶段:首先是证明源电子数据与目标电子数据的同一性,即取证过程中的同一性;其次是目标电子数据的稳定性,即一般保管过程中的同一性;再次运用目标电子数据形成呈述电子数据时,即保管中涉及鉴定时的同一
7、性。突出同一性的要求,是因为鉴真侧重的并不是真实性。真实性强调的是证据的存在本身是客观的,是由案件发展而遗留下痕迹、材料;且证据所反映的内容是客观的、可感知的。而同一性强调的是从提取到运用都与最初的源数据保持一致。不同于证据采纳的真实性标准,尚未涉及实质真实性的判断。对鉴真之“真”的定位,后文详述。二、电子证据的鉴真方法基于前述电子证据鉴真的特殊性,对电子证据更需要多维运用鉴真方法。传统实物证据鉴真方式主要包括“独特性的确认”和“保管链条的证明”。但这两种方式在针对电子证据的鉴真时,独特性特征难辨别,保管链条证明又仅为形式审查,二者都存在操作难点,需要结合其他鉴真技术实现对同一性的认定。独特性
8、确认协同数字技术运用对一般实物证据,独特性确认方法的运用,主要表现为依据证据外观的特殊造型、印记、标签等进行辨认,且此类特征属于仅由特定辨认者所掌握的信息,从而对非信息掌握者伪造变造后的证据予以排除。可知这种方法有效运用的前提条件是辨认者掌握并熟知证据的特定特征。且此类特征常以肉眼可识别的形式呈现。而电子证据中,易识别的特征仅存于外在存储介质上,且仅存于原始存储介质上。因为对于取证过程中的一般证人而言,其所能辨认的仅为“一体收集”下的原始存储介质,在“单独收集”中是由取证人员提供新的存储介质,证人掌握新存储介质的外观独特特征可能性较低。而对核心的电子数据,具备专业技术才可能在收集前就知晓其独特
9、特征,也需要专门的技术比对才可能判断收集后其独特特征有无改变,这对一般证人而言,即便组织当庭辨认,实现有效辨认的难度也很大。关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定(后文简称电子数据规定)中的鉴真规则“确立了依靠独特特征的鉴真方法”强调了完整性校验值、IP地址等特征的作用。而电子数据独特性特征方法的运用,极大依赖于专业技术人员的比对分析,极需协同数字技术的运用。其一,对数字摘要技术的运用。数字摘要技术是采用单向哈希函数对文件中若干重要元素进行某种变换运算得到固定长度的摘要码。该摘要码随传输文件一同发送至接收方处,接收方对文件元素采用相同函数进行运算,得到结果与附随一同发送的摘要
10、码比对,若二者一致则证明文件内容没有发生改变。这一技术的关键在于,文件数据与摘要码具有唯一对应关系,文件数据改变则摘要码必然改变。基于这种唯一对应关系,从而实现对完整性与同一性的证明。其二,对数字指纹技术的运用。在电子取证过程中,为了保全证据,通常使用数字签名和数字时间戳。数字签名或数字证书都是利用特定算法对电子数据进行计算,得出固定数据值及其集合,用于验证数据传输者身份以及数据完整性。而数字时间戳则是对数字签名时间的见证,来证明电子证据在特定的时点是存在的,并且从该时点到呈交法庭的时间段里没有被修改过。电子数据提取前已经被加密的,特殊加密方法也可用于识别。我国目前实践中对这些特殊标识的运用还
11、较欠缺,而主要依靠保管链条的证明。这就意味着,我国法律规范还没有将电子证据的内容与载体区分开来,而是以对存储介质的鉴真囊括了对数据内容的鉴真。上文强调电子证据中电子数据与存储介质二分,也是为了表明,对于电子数据的鉴真应更重视独特性确认方法的运用,而不能将存储介质的鉴真视为电子数据的同步鉴真。保管链条证明配合关联制度建构“保管链条的证明”要求从证据收集到当庭出示的完整链条中,所有环节中接触、保管、分析此证据的人都有义务对证据的同一性提供证言。而我国将勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、侦查实验笔录、辨认笔录、询问笔录、讯问笔录等书面文件的记载,视同为每个环节知情人证言的陈述。而仅审查各类笔录
12、之间时间是否连贯、参与主体有无签名盖章、特殊情况说明等,则“实物证据的鉴真就不可避免地带有形式化的验证性质”。以书面审查笔录来体现保管链条的方式,虽不可避免存在流于形式审查之缺陷,但在较长的诉讼流程中,强化保管的严格规范也具有益处,能在一定程度上避免证据的灭失或污染。保障已取证据在流转中的原有客观真实性是鉴真规则应有之意。因此并不完全否定这种做法的作用,只是还需要与关联制度及技术的配合,以强化真实完整的证据链条产生的鉴真实效。为了增强鉴真实效,参阅现有学者研究,不乏强调发挥“人”在保管链条证明中的作用。而笔者对此存在三点疑问:其一,取证环节的见证人是否有效?其二,强化知情人出庭是否有效?其三,
13、增设专家见证人是否有效?针对第一个问题,在电子数据规定第15条中,要求在收集、提取电子数据时,必须由符合条件的人员担任见证人。但对于“符合条件”的标准没有更具体的规定,实践操作中由参与人员自行判断,则无法保证所有见证人都对提取过程有充分认识,对微信记录的提取或许可以了解,但是对复杂网络系统的提取需要利用特殊手段的,则可能难以判断。并且见证人所做出提供证言只针对取证环节的同一性有证明效果,而对于后续保管、鉴定环节不具有持续性效果。只能在后续发现证据存在篡改时,其证言起到排除前端取证环节非法或有瑕疵的作用,以便于确定证据出现问题的具体时段。在后续纠错过程中起反向证明效果,而不能在正常顺向保管过程中
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